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Sintesis : 3. Etapa contractual: Equilibrio económico
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3.1. Características generales.  El Estatuto de Contratación Pública establece que se debe respetar el equilibrio económico del contrato, de tal forma que se debe mantener una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se acordaron desde el inicio del contrato. ###5158###. ###8471###

 

El rompimiento del equilibrio económico contractual tiene las siguientes características:

 

a) Afectación real, grave y significativa.

b) No hay una equivalencia entre lo previsto en los pliegos de condiciones y la ejecución del contrato

 

Es un principio cardinal en la contratación estatal el mantener el desarrollo y la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o contratar, equilibrio que se puede afectar por diferentes factores, Cuando esto ocurre la ley ordena utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios. ###7291###

 

 

3.1.1. Afectación real, grave y significativa. No se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del alea normal del contrato. Se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato. ###7285###

 

En efecto:

 

Impuesto a la guerra no genera desequilibrio económico. Las entidades públicas no deben restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando el Estado decreta el descuento de una contribución especial (impuesto de guerra) con posterioridad a su celebración, pero que se encuentra vigente al momento de pactar adiciones al mismo, porque los Decretos- Ley que crearon el impuesto de guerra entraron a regir antes de celebrarse los contratos adicionales. El descuento de la contribución especial o impuesto de guerra sobre las actas de pago de los contratos adicionales, no constituye un hecho imprevisto. ###8551### ###7296###

 

El déficit que se genera en un contrato propio del riesgo negocial no genera desequilibrio económico. Las variaciones que eventualmente puedan suceder dentro de una operación normal, bien sean favorables o desfavorables a los intereses económicos del concesionario, corresponderían a su riesgo negocial y por lo tanto no pueden trasladarse los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría exigírsele al concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales. ###7285###

 

Los sobrecostos imputables al contratista no genera desequilibrio económico. Una entidad pública no debe pagar por todos los sobrecostos que se generen en el desarrollo de un contrato, ya que sólo debe reconocer los no imputables al contratista. ###5158###

 

Modificación al monto de regalía no genera desequilibrio económico del contrato. Una entidad pública puede modificar el monto a recibir por regalías en un contrato de concesión sin alterar el equilibrio económico del contrato estatal, porque la facultad para determinar el monto de las regalías en un contrato de concesión está en cabeza del gobierno. No obstante, la modificación unilateral del contrato por parte de la entidad debe estar precedida por la búsqueda de un acuerdo entre las partes y el mantenimiento del equilibrio económico del contrato. ###7714###

 

- No se genera desequilibrio económico cuando no se contempla en la fórmula de reajuste de precios del contrato el Índice de Precios al Consumidor –IPC-.La inflación, en sí misma considerada no es, por regla general, un hecho imprevisible salvo cuando el porcentaje de inflación rebase de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las Autoridades Administrativas. En este sentido, una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico del contrato de obra pública, cuando no se contempla en la fórmula de reajuste de precios del contrato el Índice de Precios al Consumidor –IPC-, porque en la fórmula de reajuste pactada en el contrato se tuvo en cuenta el factor de devaluación de la moneda, factor que resulta, sin duda, mucho más preciso que acudir al Índice de Precios al Consumidor –IPC-, que es un indicador que mide la variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativos del consumo de los hogares del país y, por tanto, no resulta directamente aplicable a la construcción de obras. ###8479###

 

3.1.2. No hay una equivalencia entre lo previsto en los pliegos de condiciones y la ejecución del contrato. El equilibrio se afecta cuando se genera un desbalance en las obligaciones, como son los sobrecostos, por: i) actos o hechos imputables a la entidad contratante, ii) por actuaciones del Estado calificados como “hechos del príncipe” o ii) por actos imprevisibles. ###5158### . ###5708###

 

Por lo tanto, ante la ocurrencia de estos hechos la entidad contratante debe pagar por los sobrecostos que se generen para mantener la equivalencia de las obligaciones, pero el desequilibrio creado por el contratista debe ser asumido por él mismo. ###5158###

 

3.1.2.1. Por actos de la administración. Se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo -hecho del príncipe; por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. ###7257### No obstante, aunque el denominado hecho del príncipe puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, dicha circunstancia no opera de manera automática sino que debe establecerse en cada caso. ###8400###

 

El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

  1. La expedición de un acto general y abstracto.
  2. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
  3. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.
  4. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. ###7257###

Ejemplos:

 

Nuevo impuesto que afecta directamente la ejecución de la obra. Una entidad pública que celebró un contrato de obra debe reconocerle a un contratista los sobrecostos en los que incurrió debido a que, con posterioridad a la fecha de celebración el contrato, se estableció un nuevo impuesto que afectó directamente la ejecución de la obra, porque al fijar el Estado mediante ley un tributo cuya imposición tiene un carácter general y que, consecuentemente, recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Sin embargo, es necesario que el contratista pruebe la existencia objetiva del hecho del príncipe, esto es: la fijación de nuevos tributos y el cambio en las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éstos. ###8400###

 

Obras adicionales debido al inadecuado diseño de los planos. Las entidades públicas deben restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando no realizan un adecuado diseño de planos para la construcción de una obra y esto le provoca al contratista obras adicionales y complementarias, debido a que la elaboración de planos por el arquitecto del contratista constituye una obligación no contemplada en el pliego de condiciones. Si la entidad contratante no cumple con su obligación de suministrar los planos necesarios para acometer las obras con los presupuestos y especificaciones estimados con motivo de la licitación y la propuesta del contratista, se tiene que la administración le impuso al contratista una carga adicional, que desequilibró el contrato y que debe ser remunerada. ###7474###

 

Incumplimiento en la gestión predial. Una entidad pública debe reconocer los valores extraordinarios en los cuales incurre el contratista, cuando la entidad ha cometido faltas e impericias afectando el equilibrio económico y financiero del contrato, al no cumplir con sus obligaciones atinentes a la gestión predial, surgiendo la necesidad de celebrar varios contratos adicionales, extendiendo el plazo contractual y generando mayor permanencia de la obra. ###8323###

 

3.1.2.2. Factores externos. Se presenta por circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. ###7257###

 

Así, cuando se presenta una situación imprevista, el contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. El equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato. ###8560### Lo anterior dado que, el contratista está obligado a cumplir con sus obligaciones en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal del derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. ###7247###

Ejemplos:

 

Problemas de orden público. Las entidades públicas pueden suspender la ejecución de un contrato de consultoría por problemas de orden público e inconvenientes en la legalización y ejecución del suministro y transporte de los accesorios correspondientes a los contratos, sin romper el  equilibrio económico, siempre que la causa no sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre los derechos y las obligaciones convenidas y contempladas por las partes al momento de la celebración del contrato. ###7285###

 

- Hechos de la naturaleza. Cuando los factores que generan el desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que el contratante no sólo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además la entidad debe reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación. En consecuencia. una entidad pública debe restablecer el equilibrio económico del contrato cuando se generaron problemas en la realización de la obra y sobrecostos financieros para el contratista, debido a la presencia de una severa temporada de lluvias en la zona por donde transcurrió la línea del oleoducto, pues es claro que nace para la entidad contratante una obligación, legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperar el equilibrio financiero del contrato, que fue afectado al haberse presentado hechos ajenos y absolutamente extraños a la empresa contratista, que fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de ésta en la ejecución de la obra. ###8560###

 

Fuerza mayor y caso fortuito. La fuerza mayor como causal que exonera de responsabilidad al contratista debe ser un hecho extraño a las partes, imprevisible e irresistible. De esta manera, cuando el contratista tenga la posibilidad de calcular los plazos del contrato y las posibilidades de incumplimiento de sus proveedores no puede alegar fuerza mayor. ###5706### Además, las circunstancias que generan el caso fortuito y la fuerza mayor deben estar probadas, demostrando que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato. ###8353###

 

Cambios en el mercado que imposibilitan obtener los materiales para la ejecución del contrato. Una entidad pública no puede negarse a modificar una obligación contractual en un contrato de construcción de una urbanización que contemplaba el uso de un material específico producido por una sola empresa y que tuvo problemas para cumplir con la entrega, sin generar desequilibrio económico. De acuerdo a las condiciones en las que se celebró el contrato, no era previsible que durante la etapa de ejecución se presentara un desabastecimiento del material para la obra por problemas con la firma que lo suministraba. Por tanto, se materializó un riesgo no previsible al momento de la suscripción del acuerdo contractual. El desabastecimiento del producto es una circunstancia externa, no imputable a las partes, que alteró de manera considerable el equilibrio económico del contrato e hizo más oneroso su cumplimiento. El incumplimiento de quien suministró el material de manera exclusiva era una imprevisión extraordinaria y anormal que excede lo que las partes contratantes razonablemente previeron. ###7349###

 

- No se suscita un imprevisto cuando se omite modificar una promesa de permuta de acuerdo al valor del nuevo evalúo efectuado al bien inmueble.  Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de permuta, por haber celebrado dicho contrato con el precio del segundo avalúo económico hecho sobre el bien inmueble, que fue inferior al primer avalúo que se había elaborado y sobre el cual se había efectuado la promesa de compraventa, porque: el rompimiento del equilibrio económico se predica de las prestaciones que se suceden en el tiempo, por oposición a las que se ejecutan en un solo acto. Si bien la promesa debió ser modificado para satisfacer las necesidades de la entidad pública, lo cierto es que ningún imprevisto se suscitó al que se le pueda atribuir un desequilibrio económico del contrato. Además, las partes concurrieron a la diligencia de entrega del bien, el cual fue recibido materialmente a entera satisfacción y se convino el precio en los términos de la escritura de permuta, por lo que luego no puede desconocer sus propios actos. ###8373###

 

- La inflación es un fenómeno de notorio conocimiento, a menos que rebase de manera excepcional el porcentaje proyectado por el Estado. El fenómeno inflacionario es de notoriedad y conocimiento público, y por regla general no es un hecho imprevisible, salvo cuando el porcentaje de inflación rebase de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las Autoridades Administrativas.  ###8479###

 

3.2. Obras adicionales y mayores cantidades de obra pactadas por el interventor y el contratista. Una entidad pública no debe pagar al contratista obras adicionales, supuestamente pactadas entre el interventor y el contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, pero que no hacían parte de éste, porque el interventor no tiene la facultad de comprometer la responsabilidad de la entidad. Además, deben probarse las mayores cantidades de obra y las obras adicionales y que las mismas fueron pactadas por escrito. ###8337###

 

3.3. Obras adicionales y mayores cantidades de obra surgidas en un contrato de obra a precio global. Una entidad pública no debe pagar al contratista las obras adicionales surgidas en la modalidad de contrato de obra a precio global, porque en este se comprometen a realizar todas las obras por el valor estipulado expresamente en el contrato, siendo necesario para modificar el valor realizar una adición al contrato. ###8340###

 

3.4. Obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas sin autorización de la entidad pública. Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato, cuando el contratista modifica los diseños de la obra y, en consecuencia, debe ejecutar obras adicionales y una mayor cantidad de obras a las pactadas inicialmente en el contrato.

 

Para que proceda el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, es necesario que estas hubieren sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. ###8294###

3.5. Enriquecimiento sin causa. No se configura el enriquecimiento sin causa cuando: a) No medie entre las partes la celebración de un contrato que cumpla con las solemnidades exigidas por la ley para su formación y perfeccionamiento.

b) No se demuestre que la entidad pública  haya constreñido al contratista. ###7290###

c) No se haya configurado las causales de urgencia manifiesta.###7293### ###7290###

Cuando se elude las partes del procedimiento exigido por la ley para la celebración de contratos, no puede alegarse el enriquecimiento sin justa causa.###7290###

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