SÍNTESIS ETAPA POSTCONTRACTUAL

Sintesis

1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO

Una entidad pública puede imponer una multa a un contratista, declarar la caducidad del contrato y posteriormente la liquidación unilateral de un contrato de obra si éste incurrió en incumplimientos que pudieron paralizar la obra, cuando: 

1. El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la justificación para la inejecución de la obra contratada es imputable en mayor grado a los propios problemas del funcionamiento y operación del contratista
2. Se ajusta a la ley, la imposición de una multa, la declaratoria de caducidad y la liquidación unilateral cuando por el incumplimiento de las obligaciones contractuales el contratista afecte grave y directamente la ejecución del contrato de tal manera que pueda llevarlo a su paralización.
3. Cuando el demandante no cumplió con sus obligaciones el demandado no está en mora. 7283

2. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA TERMINACIÓN BILATERAL DE UN CONTRATO.

Una entidad territorial no debe dar paso al aniquilamiento del acta de terminación del contrato que fue firmada por las partes, cuando el contratista aduce que concurrió a la terminación de mutuo acuerdo mediando un vicio del consentimiento (fuerza), debido a las diversas presiones y persecuciones que desató la entidad, porque:

1. Para que las circunstancias expuestas configuren un vicio de fuerza que anule el negocio jurídico, es necesario que sean de tal intensidad que conduzcan a la merma de la libertad de la parte que la soporta, en cuanto le provocan un temor de sufrir un mal grave e irreparable que no le deja otra alternativa u opción razonable para evitarlo que celebrar el negocio jurídico.
2. Cuando se presenta un incumplimiento contractual sea por la falta de ejecución por una de las partes de sus obligaciones, o la ejecución tardía o defectuosa de las mismas, no es una vicisitud de la relación obligatoria que se estudie a la luz de los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) y de la nulidad que éstos generan, sino en el escenario del régimen de responsabilidad contractual.  
3. Las diferencias que se puedan suscitar frente al cumplimiento de las obligaciones en un contrato, no pueden viciar en principio y por sí solas el consentimiento en otro negocio jurídico que celebren las mismas partes, sino que deberán estar acompañadas de otro tipo de supuestos que permitan configurar tal irregularidad en la expresión de la voluntad.
4. Es derecho que cualquiera de sus partes pueda exigir, presionar, perseguir o demandar de la otra determinada conducta o comportamiento (prestación de dar, hacer o no hacer) ajustado a su tenor, y aún contra su voluntad. 8607 

3. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

3.1. Contenido. Una entidad pública no puede realizar un acta de liquidación de un contrato en la que simplemente menciona la celebración y la caducidad del mismo, debido a que la liquidación, al ser un corte de cuentas, en su acta se debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y además, el balance económico del comportamiento financiero del contrato. 5786

3.1.1. Caducidad del contrato. La caducidad del contrato no puede declararse en la etapa de liquidación, ya que ese poder exorbitante sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras el contrato se encuentre vigente. Si la entidad declara la caducidad durante esta etapa incurre en un vicio de nulidad por incompetencia. 7810 8523

3.1.1.1. Salvedades en el acta de liquidación bilateral como requisito de la acción contractual. Un contratista no puede demandar la nulidad del acta de liquidación del contrato, cuando consintió la liquidación bilateral del contrato y no hizo reserva de ninguna salvedad o inconformidad, porque constituye requisito de la acción contractual que la existencia de la inconformidad quede expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. 8402 8035 8348

Aunque las observaciones o salvedades a la liquidación bilateral no constituyen un requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción, sí resultan ser un presupuesto de orden material en el marco de la legitimación en la causa por activa, en orden a lograr la prosperidad de las pretensiones. 8093 En razón a esto, no resulta ajustado al principio de buena fe contractual que luego de concurrir a la suscripción de un acuerdo bilateral en el cual las partes conjuntamente depositaron su consenso en torno a la inexistencia de saldos insolutos o deudas pendientes de reconocimiento por concepto de la celebración y ejecución del contrato, posteriormente el contratista desconozca dicho convenio y pretenda la declaratoria de incumplimiento contractual y el reconocimiento a los valores correspondientes a los reajustes de precios. 8321

3.1.1 2. Característica que debe contener las salvedades estipuladas en el acta de liquidación. Es necesario que en el acta de liquidación se identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica. Aunque no se tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad. 8402 8035

En este sentido, no basta que el contratista señale en el acta de liquidación que se reserva el derecho a demandar, si no aparece manifestación alguna que de manera clara, concreta y específica que señale lo que el contratista pretende que se le reconozca ni los motivos o razones que lo llevan a reclamar. ###8381###

3.2. Impuestos declarados durante la vigencia del contrato. Utilidad mínima. Una entidad pública no debe reintegrar el valor del  impuesto de IVA a un contratista que en virtud de un contrato de obra para la construcción de bienes inmuebles pactó una utilidad mínima para éste, si en el contrato se hubiere establecido dentro del valor del contrato un rubro destinado a satisfacer el  valor  relativo al A.I.U. (Administración, Imprevistos, Utilidad). Lo anterior, porque en esta suma queda incluido el pago del IVA, en la categoría de costos directos o indirectos, pues se entiende que bajo el rubro de administración se encuentran incorporados estos costos y por lo mismo, este impuesto. Así, para que el contratista pague de forma adicional el valor del mismo, debe acreditarse que dentro de la oferta económica presentada por el contratante se hubiere incluido el IVA como un gasto adicional del contrato, que debía ser cancelado por la entidad contratante. 7298 

Sin embargo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–  no puede negarse a hacer la devolución del I.V.A a un consorcios por no tener personería jurídica propia, porque la Administración Tributaria para efectos del reconocimiento del IVA de las entidades, incluye a todos los “entes” que cumplan con las condiciones de “unidad”, “colectividad” y “capacidad”. De este modo no existen razones justificadas para otorgar a los consorcios un tratamiento diferente. 7705

3.3. El acta de liquidación no puede exigirse como un requisito para acreditar el incumplimiento. No puede exigirse la prueba de la ejecución de la obra y la liquidación del contrato para encontrar acreditado el incumplimiento de la entidad, cuando del contrato se deduce que la entidad estaba obligada a entregar un anticipo al contratista y que éste no estaba en el deber de ejecutar el objeto del contrato hasta tanto lo recibiera. 4734

3.. Fijación del recaudo de valorización como forma de recuperación de la inversión. El recaudo de valorización como fórmula de recuperación de la inversión debe quedar expreso en el respectivo contrato de concesión y no durante la ejecución del mismo. Si no se previó en el contrato la fórmula de recuperación de la inversión del concesionario, en forma total o parcial, la obra pública ejecutada no puede ser objeto de contribución de valorización o recuperación de la inversión, ya que se contravendría el inciso segundo del artículo 30 de la ley 105 de 1993, el cual establece que dicha fórmula resulta de obligatorio cumplimiento para las partes. 7706 7710

3.5. Vinculatoriedad del acta de liquidación en relación con los hechos ocurridos durante la vigencia del contrato. Una entidad pública, luego de liquidar un contrato por mutuo acuerdo, no puede reclamarle al contratista los costos que tuvo que soportar a partir de los daños generados por la fallas en las obras del contrato. Si antes de la liquidación del contrato el contratante ya conocía las fallas y no dejó ninguna constancia de ellos en el acta, posteriormente no se puede discutir sobre las salvedades u objeciones que no se plasmen en ese momento, pues la liquidación del contrato es un corte de cuentas final de todo lo que se realizó en el contrato. 5780. Esta regla se predica también frente a los contratistas quienes no pueden reclamar sobrecostos al contratante que eran conocidos al momento de la liquidación del contrato y de los cuales no se dejó constancia (inconformidad, salvedad o reclamo). 5784, 5790, 5792

Sin perjuicio de lo anterior, dichas observaciones deben contener como mínimo la identificación del problema o los motivos de inconformidad. Un contratista no puede reclamar a una entidad pública el pago de deudas generadas en el desarrollo de un contrato liquidado bilateralmente, por el hecho de haber expresado en el acta de liquidación que “el contratista se reserva el derecho de presentar cualquier reclamación que considere pertinente sobre la presente acta de liquidación.” 5792 ###8381###

3.6. Presentación oportuna del acta de reajuste del contrato. Una entidad no debe reconocerle a un contratista los ajustes de precios previstos en la ley y en el mismo contrato, cuando el interventor no los aprueba por lo que el contratista omite presentar el acta de reajuste oportunamente a la entidad. Debido a que cuando el contratista no presentar las cuentas de ajuste lleva a la entidad a la convicción que ambas estaban de acuerdo en que la interpretación del contrato y que no tenía ningún reparo frente a las razones dadas por el interventor. Así, por ejemplo, cuando el contratista cae en el error de que puede presentar los ajustes de precio en el momento en el que el pago del anticipo estuviera amortizado no es excusa para no haberlos reclamado oportunamente. 7475

3.7. El acta de recibo final no tiene los mismos efectos vinculantes que el acta de liquidación. Una entidad pública no debe reconocer a favor de una sociedad contratista valores adicionales al contrato -correspondientes a las reservas presupuestales y del impuesto al valor agregado- que fueron suscritos entre el representante legal de la sociedad y el interventor y aprobados por el ordenador de gasto de la entidad en el acta final de recibo del contrato de consultoría y no en el acta de liquidación, porque:   

1. El momento para que el contratista haga las salvedades que considerara pertinentes, con miras a efectuar su posterior reclamación judicial, es la suscripción de la liquidación del contrato de común acuerdo con la entidad.
2. El acta de recibo final que suscribieron el contratante y el interventor, conforme a lo pactado por las partes, tenía la finalidad de recibir la totalidad del trabajo de consultoría a cargo del contratista, por lo que no generaba obligación distinta a la del pago del saldo de su valor total. Por tanto, la aprobación hecha por el ordenador del gasto no tenía la capacidad de constituir una aceptación simple y llana de las reclamaciones del contratista que se dejaron registradas en el acta.
3. El contratista únicamente tiene derecho al pago del valor de las prestaciones ejecutadas en la forma acordada en el contrato, independientemente del monto de las asignaciones presupuestales efectuadas por la entidad.
4. Sobre el contratista recaen las obligaciones tributarias establecidas por la ley. La entidad contratante solamente actúa como agente retenedor. 7259

3.8. La liquidación bilateral del contrato impide a la entidad liquidar unilateralmente el contrato por el incumplimiento de los compromisos adquiridos en el acta por el contratista. Una entidad pública no puede liquidar un contrato unilateralmente cuando previamente se ha realizado una liquidación bilateral del mismo, argumentando que el contratista ha incumplido lo pactado en el acta de liquidación, porque: 

1. La liquidación unilateral tiene un carácter subsidiario y únicamente procede cuando el contratista no concurre a la liquidación bilateral o cuando las partes no llegan a ningún acuerdo sobre la liquidación.
2. Cuando se realiza una liquidación bilateral, esta cierra la relación negocial del contrato; sólo se puede discutir cuando se expresan salvedades en el acta de liquidación.  5783

3.9. Restablecimiento del equilibrio económico cuando la liquidación es bilateral. Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando la liquidación se hace de común acuerdo y no se hace ninguna salvedad en el acta de liquidación, pues se entiende que todos los aspectos derivados del contrato quedaron incorporados y finiquitados en tal documento. 8093 8283 8321 8348 Para que sea viable el reconocimiento de los ajustes derivados del rompimiento del equilibrio económico del contrato, éste debe estar en la etapa de ejecución o en la de liquidación cuando esta última etapa no ha finalizado. 7554

Cuando el contratista no hace salvedad sobre sus inconformidades o discrepancias en el acta de liquidación del contrato, la única forma de desconocer lo plasmado por las partes en el acuerdo liquidatorio, es probar que en la suscripción del documento existió algún vicio del consentimiento que conduzca a su invalidación. 8321

En este sentido, tampoco es posible que una entidad pública reconozca, mediante un acuerdo conciliatorio posterior, las mayores cantidades de obra ejecutada, cuando no se hizo la salvedad en el acta de liquidación del contrato. ###8393### 

3.10. Liquidación de contrato de obra pública en la que no se pactó una suma fija para su ejecución. Una entidad pública no puede negarse a efectuar la liquidación de un contrato de obra pública en la que el valor de la obra era susceptible de modificación por la forma de contratación empleada (obra pública bajo la modalidad de administración delegada), debido a que dentro de las obligaciones del contratista se encontraba la de contratar con cargo a la obra, los aspectos que fueran necesarios para el buen desarrollo de la misma. Lo anterior, a pesar de la prohibición del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que señala que no se podrán adicionar los contratos en más de un 50 % de su valor inicial.

Se debe tener en cuenta que el valor del contrato se condicionó a los gastos que efectivamente se llevaran a cabo en la ejecución de la obra. ###8288###

3.11. Liquidación de un contrato que no pudo ejecutarse por causas no imputables al contratista. Una entidad pública debe incluir en la liquidación de un contrato estatal que suscribió y perfeccionó, pero que no se ejecutó por causas no imputables al contratista, la utilidad económica porque se causó un daño específico y concreto al contratista, consistente en la pérdida de la utilidad predeterminada entre las partes. 8296

4. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA ENTIDAD PÚBLICA

El reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa sólo es procedente cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. 7360

El reconocimiento del enriquecimiento sin causa no tiene como finalidad recompensar a las partes sino garantizar el equilibrio de las relaciones patrimoniales. 7360

De este modo, una entidad estatal no puede dejar de pagar los servicios prestados por un contratista aduciendo que no hay contrato escrito, sin incurrir en enriquecimiento sin causa, cuando:   

1. El enriquecimiento injustificado que se invoca proviene de la ejecución de prestaciones que debían encontrarse amparadas por la celebración de un contrato estatal pero cuya ejecución se hubiere producido con pretermisión de las exigencias y/o formalidades de carácter legal.
2. La responsabilidad patrimonial del Estado por el enriquecimiento sin justa causa sólo procede en el caso cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. 7360

4.1. Enriquecimiento sin causa cuando no media contrato escrito. Cuando las entidades celebran acuerdos verbales, la administración debe pagar los servicios que recibe del contratista, así no haya mediado contrato escrito. No hacerlo puede configurar un enriquecimiento sin causa, según el cual cuando una persona recibe un beneficio enriqueciéndose y correlativamente causando un empobrecimiento a otra, se hace necesario restablecer su patrimonio. 5164 Así, hay lugar a esta figura cuando el contratista demuestra que la entidad le da una expectativa legítima consistente en que sus labores serán retribuidas, lo constriñe o lo coacciona para desplegar o asumir la ejecución de determinadas prestaciones y por último, cuando comprueba que la entidad se enriquece a costa de las prestaciones realizadas. 7293 7365

No obstante, una entidad pública puede negarse a pagar por las obras adicionales o los servicios prestados que se hayan pactado verbalmente, sin incurrir en enriquecimiento sin causa, cuando el contratista realiza las obras o presta servicios sin el cumplimiento de las disposiciones legales. 5163

4.2. No se configura el enriquecimiento sin justa cuando un contrato es declarado nulo en sede judicial y la entidad no restituye las multas que impuso debido a que no obtuvo ningún beneficio. No es aplicable la teoría del enriquecimiento sin causa, dado que se trata de un evento en que con la celebración del contrato declarado nulo se estaba pretendiendo desconocer el cumplimiento de una norma imperativa, como lo es aquella que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, agotando desde luego los procedimientos de selección previstos en la ley. ###8602###

5. COSTOS, GASTOS O VALORES NO CONTENIDOS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN

5.1. Costos económicos generados al contratista con posterioridad a la liquidación del contrato relacionados con el mismo deben reconocerse. Un ente público no puede negarse a reconocer a un contratista los gastos ocasionados después de suscribir el acta liquidación del contrato, basándose en que si en ésta no se dejó ninguna observación, no se debe generar ningún pago. Dado que el acta de liquidación consiste en un acuerdo entre las partes del contrato relacionado con lo sucedido antes de su suscripción, es posible que con posterioridad a su suscripción puedan generarse gastos relacionados con el contrato que deben ser reconocidos al contratista. 4763

No obstante, los gastos realizados después de la terminación del plazo contractual sin autorización del contratante no deben ser asumidos por ella y no constituyen enriquecimiento sin causa. En efecto, una entidad pública no debe pagar por las prestaciones que un contratista decidió realizar después de terminar el contrato, bajo la figura de enriquecimiento sin causa, debido a que esta figura no procede cuando las prestaciones que generan el enriquecimiento de la entidad se realizan por voluntad del contratista. 5613

5.2. Costos económicos desconocidos al momento de suscribir el acta pueden ser reclamados por la entidad pública al contratista cuando le son desconocidos al momento de suscribir el acta de liquidación. Una entidad pública tiene derecho a recibir del contratista por los costos generados después de la liquidación bilateral del contrato, así no se hayan mencionado en el acta de liquidación, debido a que la liquidación del contrato al ser un cierre de cuentas de lo ocurrido durante su ejecución, contiene lo conocido hasta ese momento, por lo que sí se pueden formular reclamaciones de costos desconocidos al momento de la liquidación. 5781

 A su vez la entidad pública, quien actúa como contratante no puede negarse a incluir en el acta de liquidación definitiva los valores de sobrecostos generados por hechos fortuitos durante la ejecución del contrato, de lo contrario se sometería al contratista a un desequilibrio económico. 7238

6. COSTOS, GASTOS Y HONORARIOS CAUSADOS SIN CONTRATO

6.1. Las prestaciones anteriores al perfeccionamiento del contrato no pueden incorporase dentro del acta de liquidación. Una entidad pública no puede incluir en la liquidación del contrato las prestaciones que el contratista realizó antes de su perfeccionamiento, debido a que la liquidación es un ajuste de cuentas de las actividades desarrolladas exclusivamente dentro del contrato, el cual sólo nace a la vida jurídica a partir de su perfeccionamiento. 5737

6.2. Servicios profesionales ejecutados sin contrato. No deben reconocerse honorarios y perjuicios causados por los servicios profesionales de asesoría, gestión y representación jurídica de la entidad cuando no se suscribe entre las partes un contrato de prestación de servicios.

Lo anterior en tanto:  

1. Para el nacimiento de una obligación contractual entre las partes se requiere como solemnidad que los contratos que celebren las entidades públicas medien por escrito, según lo dispone la normatividad que regula la contratación estatal.
2. El pago de perjuicios es el resultado del incumplimiento de un vínculo contractual.
3. El restablecimiento solamente es procedente en proporción a lo que se vio empobrecido el patrimonio de quien prestó el servicio o el enriquecimiento injustificado. 7373

6.3. Las adiciones a un contrato liquidado constituyen un nuevo contrato sin validez jurídica. Una entidad pública no puede realizar adiciones al contrato después de haberse liquidado bilateralmente, debido a que éste es un negocio jurídico por el que las partes realizan acuerdos, conciliaciones y transacciones para poder declararse a paz y salvo sobre lo establecido en el contrato. Por lo tanto, los acuerdos que se realicen después son actos contractuales nuevos no válidos jurídicamente, por lo que se entenderán como inexistentes. 5162

6.4. Inmutabilidad del contrato de prestación de servicios en relación laboral. Una entidad pública puede omitir el pago de las prestaciones sociales a una persona que fue contratada mediante contrato de prestación de servicios para desarrollar actividades de mantenimiento de inmuebles, aseo y cafetería, cuando el vínculo contractual se llevó a cabo bajo las pautas fijadas por la entidad, sin violar el principio de igualdad y desconocer una relación de naturaleza legal y reglamentaria, porque:

1. De la labor desplegada por la persona con motivo del contrato de prestación de servicios, no es posible afirmar que éste oculte una relación contractual de trabajo con la administración o se desprenda una situación legal y reglamentaria, pues el empleo público no puede surgir de una relación contractual. De este modo, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales no se puede desconocer los elementos esenciales que se exigen para que una persona acceda a la función pública en la modalidad estatutaria.
2. No es posible afirmar que se está ocultando una relación contractual de trabajo con la administración, pues no es atañedera a la construcción y sostenimiento de obras públicas. En tanto que la desnaturalización de un contrato de trabajo mediante la figura del contrato de prestación de servicios sólo aplica para la construcción y mantenimiento de obras públicas.
3. En virtud de la acción contractual no hay lugar al reconocimiento de prestaciones sociales sino al resarcimiento de perjuicios o pago de una indemnización y para que se hagan otras declaraciones y condenas.  

No se quebranta al principio de la igualdad, ya que una es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de los elementos consagrados en el art. 122 de la Constitución Política; otra, muy distinta, la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación laboral ni prestaciones sociales; y otra, finalmente, a la que da lugar el contrato de trabajo, que con la administración no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Por tanto, no puede aspirarse a que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra, so pretexto del principio de la igualdad, porque cada realidad es fuente de obligaciones bien diferenciadas, por haberse regulado por ordenamientos distintos. 7408

7. INCUMPLIMIENTO DE LO PACTADO EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN

7.1. Intereses de mora. Una entidad debe pagar intereses de mora a un contratista por el incumplimiento en el pago de un saldo reconocido en el acto de liquidación de un contrato, porque la obligación principal de la administración para con el contratista es la de pagarle oportunamente el valor de las obras ejecutadas o de los servicios prestados. De ahí que si la administración incumple con esta obligación deba reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, los cuales se presumen y en cuanto se refieren a deber una suma líquida de dinero se traducen en el pago de intereses moratorios.

Ahora bien, el interés de mora que debe liquidarse por el no pago del capital debido es el fijado por el art. 884 del C. de Co, esto es, el doble del bancario corriente, en razón a que la actividad de la demandante es comercial. Sin embargo, no es esa legislación la que se aplica cuando el contrato estatal guardó silencio sobre la tasa de interés moratorio, ya que en esa situación la normatividad aplicable es la fijada en la Ley 80 de 1993. 7324

8. LIQUIDACIÓN UNILATERAL

8.1. Improcedencia de la liquidación unilateral del contrato. Una entidad pública no puede declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y liquidarlo unilateralmente cuando la entidad tiene problemas presupuestales y pagó de forma tardía una de sus obligaciones. En efecto, el cumplimiento tardío de las obligaciones contraídas por las partes de un negocio jurídico constituye circunstancias en virtud de las cuales se irrogan perjuicios al acreedor de la prestación insatisfecha o cumplida con retraso, por razón de los bienes que efectivamente salen del patrimonio del afectado o por la pérdida que se produce de manera inmediata. 7264

8.2. La ausencia de disponibilidad presupuestal no exime a la entidad pública de liquidar el contrato. Una entidad no puede negarse a liquidar un contrato por falta de disponibilidad presupuestal porque antes de la celebración del contrato la entidad debe contar con la disponibilidad presupuestal necesaria para garantizar su ejecución.  7311 Así, la falta de disponibilidad presupuestal de la entidad contratante deudora, no tipifica una causal “de fuerza mayor” cuya materialización la exonere de responsabilidad, pues no le es oponible al contratista como causa justificante o exonerante de responsabilidad por el incumplimiento de una obligación dineraria, salvo que este así expresamente lo aceptara el contratista. 7514

Así mismo, una entidad pública no puede negarse a reconocer los pagos del personal que fue contratado para la ejecución de la obra, aduciendo que no existe presupuesto disponible, cuando de conformidad con lo estipulado en el contrato, no se prohibió la posibilidad de que el contratista hiciera contrataciones necesarias para el cumplimiento del objeto contractual. Además, la entidad tenía la obligación de suministrar los fondos indispensables para que el contratista cumpliera con sus labores. 8289  

8.3. La liquidación unilateral de un contrato debe notificarse al contratista para que pueda hacerse efectivas las decisiones contenidas en él. Una entidad pública no puede hacer efectiva lo ordenado en una liquidación unilateral de un contrato, sin notificar debidamente al contratista el documento que contiene la liquidación. Si las decisiones de la administración no se notifican tal como lo establece la normativa vigente, ésta no producirá efectos legales, porque no cumple con el requisito de la eficacia del acto administrativo. 5791

8.4. Notificación de la terminación unilateral del contrato al asegurador. Una entidad pública no debe notificar al asegurador el acto de terminación unilateral del contrato asegurado porque la decisión de terminación del contrato si éste tiene lugar por unos hechos que no son de responsabilidad del Asegurador ni objeto de aseguramiento por parte del contratista del Estado 7343

8.5. Plazo para la liquidación unilateral. Una entidad puede abstenerse de liquidar unilateralmente un contrato al vencimiento de éste, debido a que los plazos estipulados por la ley no son obligatorios. Ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato bilateralmente, la entidad tiene la posibilidad de liquidarlo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del tiempo de liquidación bilateral, que es cuatro meses desde el vencimiento del contrato o la fecha que expresamente se establece en el contrato. 5798 En cuanto al plazo, esta regla se encuentra subordinada a la que sigue:

Esta regla es aplicable incluso cuando la terminación del contrato se declaró de manera unilateral por la entidad contratante. Así, ella puede liquidar el contrato dentro de los dos años siguientes contados a partir de los cuatro meses siguientes al vencimiento de la ejecución del contrato, porque cuando no es posible la terminación por mutuo acuerdo, la entidad pública tiene dos meses contados a partir del vencimiento de los cuatro meses inicialmente convenidos para la terminación bilateral. Cuando este último plazo termina comienza a contarse el término de dos (2) años para que la entidad demandada mantenga la competencia para liquidar el contrato. 7265

8.6. El acta de liquidación constituye título ejecutivo. Un contratista puede exigir el pago de un saldo a favor consignado en el acta de liquidación del contrato a pesar de que en ésta no se haya establecido un plazo para su pago porque el acta de liquidación es un documento de carácter extintivo en el que las partes hacen un cierre de cuentas de las prestaciones de un contrato y constituye en sí mismo un título ejecutivo, ya que en este constan obligaciones, expresas, claras y exigible. La obligación es expresa porque manifiesta un saldo a favor del contratista, es clara porque se soporta e identifica debidamente la obligación, y es exigible porque no está condicionada a un plazo o condición. 5794, 5796

9. CLÁUSULAS PENALES

9.1. Las clausulas penales de un contrato estatal se pueden hacer exigibles en la liquidación del contrato. Una entidad pública sí puede realizar el cobro de las cláusulas penales en la liquidación del contrato, tanto en la que se realiza por mutuo acuerdo como en la que se expide unilateralmente por la entidad, debido a que estas cláusulas prestan mérito ejecutivo cuando se hace exigibles, y siendo la liquidación un acto de ajuste de cuentas entre las partes, perfectamente posible realizar allí su cobro. 5619

9.2. Cláusula penal. Con la modificación introducida en el régimen legal del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se facultó nuevamente a las Entidades Estatales para imponer multas y declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Antes, no era posible incluir en la resolución de liquidación del contrato el cobro de perjuicios derivados del incumplimiento de la calidad de la obra, porque:  

1. La Ley 80 de 1993 no otorgaba competencia a las entidades estatales contratantes para declarar el incumplimiento del contratista y éste no podía realizarse en el acto administrativo de liquidación unilateral.
2. Las entidades estatales debían acudir al juez del contrato estatal para que se declarara unilateralmente el incumplimiento del contrato y para que se ordenara el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías.  7357

9.3. Cláusula penal consentida en la liquidación bilateral. Un contratista no puede demandar la nulidad de un acto administrativo en el que se hace efectiva una cláusula penal dentro de una relación contractual, cuando consintió la liquidación bilateral del contrato y no hizo reserva ni salvedad alguna, ni manifestó inconformidades, porque las sanciones que se imponen durante la ejecución del contrato deben incorporarse como salvedades en el acta de liquidación bilateral, siempre que el contratista quiera oponerse a ellas en sede judicial. 8402

10. CUENTAS DE COBRO

10.1. Cuenta de cobro no sometida a condición. Cuando las partes de un contrato acuerdan que para el pago de la correspondiente prestación el acreedor debe presentar previamente al deudor una cuenta de cobro, pero en el contrato nada se dice sobre el momento en que debe presentarse dicha cuenta y no hay norma jurídica que prevea tal cosa, es necesario acudir a las normas del código civil.

Según las normas del código civil, en el evento que las obligaciones no estén sometidas a plazo o a condición ellas deben ser cumplidas inmediatamente-

Así, una entidad estatal al pagar el reajuste de unas cuentas de cobro no debe tener en cuenta el tiempo transcurrido entre la causación del costo y el momento del pago, cuando el contratista dejó trascurrir varios meses para presentar las cuentas de cobro, a pesar que las partes no estipularon en qué momento debían ser presentadas las cuentas de cobro. De acuerdo a lo estipulado en el Código Civil, en caso de no estipularse condición para la presentación de las cuentas de cobro, se entiende que se deben entregar inmediatamente después de que se causa el correspondiente costo y no meses después. 8310

11. PÓLIZA DE GARANTÍA

11.1. Momentos en los cuales se puede hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

- Durante y al finalizarse la ejecución del contrato. La administración tiene la competencia para exigir la efectividad de la póliza única de garantía en la etapa posterior a la de ejecución del contrato, pues de no ser eso posible, conllevaría indefectiblemente a que la existencia de amparos post contractuales no tuviera sentido alguno. ###8375### 8378 Además, vencido del plazo previsto en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura el incumplimiento contractual. 8606

- En el acta de liquidación. Una entidad pública sí puede hacer efectiva la póliza de cumplimiento de un contrato por medio del acto de liquidación, debido a que el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo establece expresamente que este documento presta mérito ejecutivo integrado por el contrato, la póliza y el acto administrativo, mediante el que se hace la liquidación. Si bien éste no es el medio idóneo, sí es un acto por el que se demuestra el incumplimiento del contratista y el valor del mismo. 5711

- Con posterioridad a la liquidación del contrato. Una entidad pública puede hacer efectiva la póliza de cumplimiento después de liquidado el contrato, dado que esta potestad no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato e incluso después de su liquidación. 8063

Así, una entidad pública puede hacer efectiva la garantía de calidad e idoneidad de un bien adquirido a título de compraventa, cuando termina el contrato y con posterioridad si aparece un vicio oculto, porque: 

1. La póliza de calidad e idoneidad del bien no termina con el vencimiento del contrato sino que se extiende en el tiempo según lo pactado y cubre vicios de la cosa que no se detectaron al momento de la ejecución del mismo.
2. Corresponde al vendedor la obligación no sólo de hacer la tradición de la cosa sino de entregar la cosa en estado tal que sirva para el uso que está normalmente destinada, de suerte que su utilización o disfrute no se vean menguados a consecuencia de los vicios que los afecten. 7368 ###8412###

11.2. Plazo para el cobro de la póliza de garantía. El cobro de una póliza de garantía de un contrato tiene como plazo el término de prescripción de la reclamación. En el caso de la prescripción ordinaria, de dos años, contados a partir del momento en que el asegurado conoció o debió conocer la ocurrencia del siniestro. En el caso de la prescripción extraordinaria el plazo es de cinco años contados desde la ocurrencia del siniestro. 5620[1] 

11.3. Plazo para la declaración del siniestro. Una entidad pública tiene dos años después de que tuvo conocimiento del hecho constitutivo para declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento de las obligaciones del contratista, el cual debe suceder durante la vigencia del seguro, aunque su declaración se produzca después de su vencimiento. Esta facultad la conserva la entidad incluso después de la liquidación del contrato. 8553 8050

Sin embargo, si el acaecimiento del siniestro se da por fuera del pazo de la vigencia de la garantía, la entidad carece de competencia para declarar la ocurrencia del siniestro.  8468 8555 Igualmente, si la entidad tuvo conocimiento de los hechos hace más de dos años y no declara la ocurrencia del siniestro, ya pierde la competencia temporal, y cualquier acto que expida con la finalidad de su declaración se encuentra afectado de nulidad. Lo anterior dado que, una vez que vencen los dos años se produjo para la entidad el efecto extintivo de su derecho a declarar el siniestro. 8553

11.4. Debido proceso. Una entidad pública no puede solicitar el cumplimiento de la garantía de estabilidad, sin reconvenir al contratista para que provea explicaciones y pueda ejercer garantía de su defensa. Ya que es su obligación: i) informarle al contristas sobre las fallas en el contrato; y ii) permitirle al contratista controvertir los argumentos señalados por la entidad sobre el incumplimiento. 8414 8432 

11.5. Cesión interadministrativa de un contrato y vigencia de las pólizas. Una entidad pública puede hacer efectivas las pólizas de cumplimiento de unos contratos que fueron objeto de cesión interadministrativa, sin que con dicha cesión se hubiera extinguido el interés asegurable al no haberse consultado a la compañía aseguradora de la transferencia, porque:  

1. La cesión de un contrato transmite todas las garantías que constituyan la realidad del contrato mismo y tenga conexión con él. Por tanto, el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal.
2. Si bien es cierto que el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, también es cierto que colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración, lo cual viene a constituir el interés asegurable.
3. La cesión no extinguió el interés asegurable en cabeza del Estado, el traspaso de todas las garantías y obligaciones anexas al contrato operó por ministerio de la ley. 

No es necesario obtener la anuencia o consentimiento de la aseguradora para ceder las pólizas de garantías. 7345

11.6. Novación. Una empresa de seguros no puede argumentar que mediante un acuerdo de pago parcial entre una entidad estatal y un particular se efectuó una novación de la obligación surgida con la póliza de seguros cuando no existe intención de reemplazar la obligación primitiva por una nueva, o mantener así sea parcialmente la obligación primigenia. 7304

11.7. Exigibilidad de la garantía aprobada por la Administración a pesar de haber sido ésta la parte contratante. Una entidad pública puede exigir el cumplimiento de la póliza de seguro del contrato a la aseguradora, cuando la misma entidad fue la que aprobó la garantía prestada por el contratista a pesar de que ésta la responsable del incumplimiento. Cuando la Administración aprueba la garantía prestada por su contratista significa que si en el futuro acaece el riesgo asegurado y reconoce en acto administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, la indemnización hasta el monto asegurado. 7386

11.8. Exigibilidad de la garantía cuando el contratista de una entidad ha incumplido en el pago de la prima del contrato de seguro. Una entidad pública puede hacer exigible una póliza de cumplimiento constituida a su favor a pesar que el tomador de la póliza no haya cumplido con el pago de la prima a la aseguradora, debido a que el seguro continua vigente. En efecto, el numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 establece que cuando la garantía prestada por el contratista consista en una póliza de una compañía de seguros, la misma no expirará por falta de pago de la prima. 7713

11.9. Ocurrencia del siniestro y cuantía de la pérdida. Una entidad pública no puede, para hacer efectivas unas pólizas contractuales, declarar unilateralmente la ocurrencia de un siniestro sin determinar la cuantía de los perjuicios, ya que el artículo 1077 del Código del Comercio dispone que para hacer efectiva la garantía, se debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. Estos dos requisitos son necesarios para reclamar el dinero de las pólizas, aunque en el caso de garantías constituidas a favor de entidades públicas, estas tienen la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro, en todo caso deben manifestarse los fundamentos fácticos que lo originaron y el monto de la indemnización. 7372

No obstante, una entidad pública puede declarar unilateralmente la ocurrencia de un siniestro cuando se busque reclamar las obligaciones derivadas de las garantías establecidas su favor, debido a que el numeral 5° del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo la autoriza expresamente a hacerlo. 5132 5738

Además, la administración posee la competencia para declarar la ocurrencia del siniestro amparado en la póliza única de cumplimiento siempre y cuando se encuentre vigente y se haya demostrado el incumplimiento del contratista. ###8375###

La entidad pública no debe emitir un acto administrativo previo al siniestro, que declare el incumplimiento del contrato, para exigir el pago de una póliza de seguro, porque el acto que reconoce o declara la ocurrencia del riesgo es constitutivo de siniestro. 833211.10. Informe del interventor. Una entidad pública no puede declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la póliza de cumplimiento soportada únicamente en el informe presentado por la interventoría, pues la entidad debe llevar a cabo un trámite previo en donde la persona afectada pueda manifestar su posición frente a las imputaciones de la entidad, presentar las pruebas que pretenda hacer valer y tener la oportunidad para controvertir las que posee la entidad. 7273

11.11. Requerimiento a la aseguradora. Una entidad pública no debe citar previamente a la aseguradora de un contrato estatal, para que pueda controvierta el acto administrativo de incumplimiento y participar en la etapa de liquidación, dado que no es parte dentro del contrato. La única obligación que tiene la entidad pública es notificar a la aseguradora del acto administrativo de incumplimiento. 8353

12. LA LIQUIDACIÓN Y EL CONTROL FISCAL

12.1. El control fiscal. El Congreso de la República puede establecer el control fiscal posterior sobre los contratos estatales una vez han sido liquidados o terminados, sin violar los principios de oportunidad y eficacia, porque: 

1. Si bien el control fiscal debe ejercerse en forma oportuna y razonable para que sea eficaz, el control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportunidad se relaciona con el término en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, debe ser después de ejecutados los procesos u operaciones objeto del control y antes de que prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o penales.
2. La disposición no desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni constituye impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. 7174

12.2. El control fiscal y los acuerdos, conciliaciones y transacciones efectuadas en la liquidación. Que en el acta de liquidación de los contratos estatales consten los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las controversias y poder declararse a paz y salvo, no desconoce las competencias en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal, porque: 

1. Los acuerdos logrados por las partes para superar las divergencias presentadas y declararse mutuamente a paz y salgo, tiene alcance restringido a la esfera de las obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la suscripción y ejecución del contrato.
2. La liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna manera sean oponibles para excluir la intervención de los organismos de control.
3. La fase de liquidación es uno de los momentos claves en los que las autoridades culminan su actividad administrativa y de gestión, por lo que se activa la competencia de los organismos de control fiscal para ejercer la veeduría respecto del manejo de recursos públicos. 7159

12.3. El representante legal de una unión temporal no puede representar a las sociedades que la conforman dentro de un proceso de responsabilidad fiscal.  La Contraloría General de la República, dentro de un proceso de responsabilidad fiscal no puede considerar al representante legal de una Unión Temporal, como el representante judicial de  las sociedades que conforman la unión, y omitir notificar a cada una para ser escuchadas de forma individual, sin violar los derechos a la defensa y  al debido proceso, porque: 

1. El representante designado por una unión temporal no representan a las sociedades, fuera de los efectos propios que dieron origen a la unión.
2. Los miembros de una unión temporal deben ser convocados de manera independiente a un proceso judicial o administrativo. Igualmente, la unión debe estar conformada de acuerdo a la competencia jurídica dispuesta por la ley.
3. Las atribuciones conferidas al representante legal de una unión temporal o un consorcio están limitadas a la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos suscritos. 7198

[1] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado