SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL

Sintesis

 1. GENERALIDADES

1.1. Aplicabilidad de la ley. Por regla general a los contratos, en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos, se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración; en ellos, se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. 5634 5167

De conformidad con lo anterior, una nueva ley no puede entrar a suprimir o modificar la ley vigente de la celebración del contrato. Las normas existentes al tiempo de la celebración del contrato se aplican hasta su terminación. 5634

No se puede aplicar en la prórroga de un contrato una ley que se promulgó con posterioridad al marco jurídico bajo el cual se celebró el contrato inicial debido a que por general los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración. Por lo tanto, la nueva ley no puede entrar a suprimir o modificar la ley vigente de la celebración del contrato[1]. 5167

1.1.1. Prórrogas a contratos. Los contratos celebrados durante la vigencia de una ley derogada continúan proyectando efectos jurídicos en aquellos negocios celebrados durante su vigencia y sobre la prórroga o adición de los contratos para la realización de obras o tareas adicionales directamente relacionadas con el objeto del contrato 5634, siempre que no se transforme el objeto contractual. De esta manera es posible la inclusión de actividades complementarias necesarias para la realización del objeto concesionario, no previstas en el negocio original.

En este sentido, las modificaciones a las que sea sometido un contrato no pueden ir en contra del objeto inicialmente pactado, pues se atentaría contra de su naturaleza. En concreto, en lo que tiene que ver con los contratos de obra, las actividades mencionadas se refieren a obras accesorias tendientes a complementar, adaptar, modernizar, reparar y hacer la reposición de la obra principal, cuando sea necesario. En todo caso, bajo la apariencia de una adición o prórroga, no es posible delegar a un concesionario la ejecución de una obra completamente nueva, sin que se surta el proceso de selección objetivo. 7148

1.1.1.1. Imposibilidad de prorrogar el contrato cuando ya venció el término contractual. El vencimiento del plazo contractual determina la finalización del contrato y, en consecuencia, la imposibilidad del contratista para continuar con la ejecución del mismo. En este sentido, una entidad pública no puede prorrogar el plazo original de ejecución cuando fa venció el plazo contractual, en razón a que la modificación del plazo contractual requiere de un contrato adicional, el cual no puede suscribirse una vez expirado el límite temporal original, so pena de nulidad absoluta. 8456

1.1.2. Contratos celebrados en el exterior. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. De esta manera no se desconoce el principio de obedecer las leyes colombianas, porque el respeto a la aplicación de la norma extranjera cuando se celebran contratos en el exterior por representantes del Estado Colombiano está basado en el principio de soberanía nacional que a cada Estado le corresponde. En todo caso, cuando el contrato sea suscrito en el exterior para ser ejecutado en Colombia se debe aplicar la legislación colombiana. La perspectiva extranjera sólo se aplica cuando el contrato es celebrado en el exterior y se deba ejecutar en el exterior. 7143

1.1.3. Contratos que deban aplicarse en el exterior. Por otra parte, los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse en el exterior se someten en principio a la ley nacional, excepto cuando las partes acuerden aplicar la ley extranjera a dicha ejecución contractual. Cuando la ejecución en el extranjero ocurre de forma parcial, la ley extranjera se aplicará en esa proporción.  Aun cuando la ejecución sea en el exterior y sea aplicable el régimen jurídico de otro país, los representantes de Colombia deben celebrar los contratos estatales con respeto y acatamiento a los imperativos de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. De esta manera, no se privilegia a los extranjeros, ya que la remisión a las normas extranjeras se da con posterioridad al perfeccionamiento del contrato en Colombia bajo la ley nacional, la cual engloba en los procesos de selección la preferencia de los bienes y servicios de origen nacional.7144

1. 2. PRINCIPIOS.

1.2.1. Buena Fe. En virtud del principio de buena fe las entidades públicas deben corregir los errores que identifiquen en los contratos que suscriben. 4738

Las entidades públicas infringen el principio de la buena fe al adjudicar un contrato a sabiendas de que no es posible su cumplimiento por parte del contratista, si éste le había puesto en conocimiento el yerro en su oferta. 7199

1.2.2. Debido proceso. En desarrollo del principio del debido proceso, las entidades deben comunicar a los contratistas las decisiones que les afecten[2]. 5157 5713 5385 En particular, se deben informar previamente a los contratistas acerca de los procedimientos sancionatorios que se inicien en su contra. 5713 7336

1.2.3. Principio de legalidad. El principio de legalidad impone a los funcionarios de la Administración la sujeción a la Constitución y a las leyes en sus actuaciones. De acuerdo con este principio, la condición exorbitante de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que exige su ejercicio conforme a la ley para ser legítima. 5391

Es así como, por ejemplo, las entidades públicas no pueden ordenar el pago de sumas de dinero que se paguen en exceso a los contratistas, sin existir una autorización legal expresa para ello. 5391

1.2.4. Principio de realidad. La realidad del contrato prevalece sobre la denominación que las partes le den a éste. 5736

1.2.5. Principio de publicidad. La aplicación del principio de publicidad permite que los ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la administración.

1.2.5.1. Sistemas electrónicos de información. El principio de publicidad de la función administrativa resulta pertinente a la aplicación de sistemas electrónicos de información dentro de la actividad de las autoridades públicas en la contratación pública. La aplicación de este principio permite que los ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la administración y estén por ende capacitados para impugnarlas, a través de los recursos y acciones correspondientes, ubicándose de esta manera en el ámbito expansivo del principio democrático participativo. 7164

a. Sustitución de medios físicos por electrónicos. La sustitución de medios físicos por electrónicos debe cumplir con los siguientes requisitos para que se cumpla el principio de publicidad:

(i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicación de la información, en especial de las decisiones adoptadas por la administración;

(ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participación de los interesados en el proceso contractual, así como los órganos de control, y

(iii) el conocimiento oportuno de la información relativa a la contratación estatal, que garantice los derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos públicos.

En este entendido, el legislador puede estipular diversos medios, ya sean escritos o mediante el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones, como aptos para el cumplimiento del principio de publicidad. En todo caso, la publicación debe presentar la totalidad del contenido del contrato estatal de manera que el público en general puede tener acceso a esa información y facilita la participación de la ciudadanía.7164 7201

b. Reserva de ley y sistemas electrónicos de contratación. El Congreso de la República debe desarrollar los principios de la contratación administrativa. Sin embargo, el Congreso puede facultar al Gobierno Nacional para que establezca los mecanismos e instrumentos a través de los cuales las entidades puedan cumplir con las obligaciones de publicidad del proceso contractual, en el marco de la contratación pública electrónica porque fue el legislador ordinario quien creó el sistema electrónico de contratación público, estableció las condiciones necesarias para cumplir con las finalidades del principio de publicidad de la función administrativa. De lo contrario, el sistema de contratación pública electrónica se haría inoperante en tanto que cada modificación, por mínima que fuera, requeriría poner en funcionamiento el procedimiento legislativo. ###5744###

1.3. FORMALIDADES.

1.3.1. Adiciones. Las adiciones a un contrato estatal deben realizarse por escrito, las modificaciones verbales no tienen efectos sobre el mismo. En efecto, la Ley 80 de 1993 establece que para el perfeccionamiento del contrato es necesario que se eleve por escrito, por lo que la simple voluntad no crea obligaciones entre las partes. 5161 Por tanto, una entidad pública no debe reconocerle a un contratista los gastos en que incurrió para la ejecución de un contrato, cuando no existe documento escrito que sustente esa relación contractual o no aporta al proceso contractual la copia original del contrato, porque aunque se acredite la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, constituye un presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado la formalidad del escrito. De no aportarse la copia auténtica, durante el proceso el contratista debe solicitar en el acápite de pruebas de la demanda que la entidad aporte el contrato original. En caso de omitirse la solicitud del contrato o de aportarse al proceso, el juez queda imposibilitado para determinar si en realidad las partes celebraron un contrato, así como las prestaciones convenidas, su alcance y la determinación de aquellas ejecutadas. 8406 84111.3.2. Fraccionamiento. Una entidad pública no puede realizar adiciones al valor de un contrato que se suscribió bajo la modalidad de contratación directa, superando el valor máximo que se establece para utilizar esta modalidad, debido a que esto constituiría un fraccionamiento del objeto del contrato con el que se buscaría evitar el proceso licitatorio, y se vulneraría los principios de transparencia y selección objetiva

1.3.4. Póliza de cumplimiento. La aprobación de la póliza de cumplimiento es requisito de ejecución del contrato. Por ello, las entidades públicas no pueden aprobar una póliza de cumplimiento de un contrato, después de haberse iniciado su ejecución. (Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. 5714

1.3.5. Obligación de suscribir el contrato adjudicado. Las partes tienen la obligación de suscribir los contratos que han sido adjudicados. Sin embargo, las entidades públicas no pueden declarar que un contratista incumplió con su obligación de suscribir un contrato adjudicado cuando éste acredite que existe una justa causa para no hacerlo. 7199

1.3.5.1. Irregularidades en el proceso contractual. Para que una entidad pública pueda abstenerse de suscribir un contrato que ya fue adjudicado, debe contar con el material probatorio suficiente que acredite las irregularidades en el proceso licitatorio. De lo contrario incurre en una conducta injustificada y su comportamiento compromete su responsabilidad precontractual. 8518

2. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

La suspensión del contrato procede, de manera general, por acuerdo entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan temporalmente cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de los contratantes. 7262

La suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que no puede ser indefinida en el tiempo. 7262

 2.1. Suspensión por incumplimiento de la entidad pública. La suspensión del contrato por mutuo acuerdo no exime a la entidad de cumplir con las obligaciones contraídas en éste. 4741

2.2. Suspensión por parte del contratista. El contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando:

1. Acredite los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante para la inacción del contratista, o

2. Acredite que las partes acordaron la suspensión de la ejecución de las obras hasta que el contratista recibiera el anticipo.

4741 47342.3. Indemnización por suspensión del contrato. Una entidad pública debe indemnizar los perjuicios generados a un contratista por las suspensiones en la ejecución de una obra, cuando sus causas son ajenas al contratista e imputables a la indebida planeación del contrato a cargo de la entidad pública. 8091

2.3.1. Renuncia a reclamar indemnización por suspensión del contrato. En un contrato no se puede establecer que el contratista renuncia a las reclamaciones en el evento que se suspenda el contrato, dado que este tipo de estipulaciones contraviene lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, donde se señala que las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación de contratos a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte del contratista. 8091

2.4. Nulidad de los actos previos al contrato. En el evento que una autoridad judicial declare la nulidad de alguno de los actos administrativos previos al contrato, la entidad pública y el contratista no pueden continuar con la ejecución del contrato, pues la decisión judicial generó efectos erga omnes y, por lo tanto, el acto administrativo fue expulsado del ordenamiento jurídico desde el momento mismo en que se adoptó en ilegal forma. Para efectos de la nulidad que fue declarada judicialmente, ésta se retrotrae a la fecha de expedición acto administrativo anulado, es decir, antes de la celebración del contrato. 8481

3. EQUILIBRIO ECONÓMICO.

3.1. Características generales.  El Estatuto de Contratación Pública establece que se debe respetar el equilibrio económico del contrato, de tal forma que se debe mantener una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se acordaron desde el inicio del contrato. 5158. 8471

El rompimiento del equilibrio económico contractual tiene las siguientes características:

a) Afectación real, grave y significativa.

b) No hay una equivalencia entre lo previsto en los pliegos de condiciones y la ejecución del contrato

3.1.1. Afectación real, grave y significativa. No se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del alea normal del contrato. Se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato. 7285

En efecto: 

- Impuesto a la guerra no genera desequilibrio económico. Las entidades públicas no deben restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando el Estado decreta el descuento de una contribución especial (impuesto de guerra) con posterioridad a su celebración, pero que se encuentra vigente al momento de pactar adiciones al mismo, porque los Decretos- Ley que crearon el impuesto de guerra entraron a regir antes de celebrarse los contratos adicionales. El descuento de la contribución especial o impuesto de guerra sobre las actas de pago de los contratos adicionales, no constituye un hecho imprevisto. 8551

- El déficit que se genera en un contrato propio del riesgo negocial no genera desequilibrio económico. Las variaciones que eventualmente puedan suceder dentro de una operación normal, bien sean favorables o desfavorables a los intereses económicos del concesionario, corresponderían a su riesgo negocial y por lo tanto no pueden trasladarse los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría exigírsele al concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales. 7285

- Los sobrecostos imputables al contratista no genera desequilibrio económico. Una entidad pública no debe pagar por todos los sobrecostos que se generen en el desarrollo de un contrato, ya que sólo debe reconocer los no imputables al contratista. 5158

- Modificación al monto de regalía no genera desequilibrio económico del contrato. Una entidad pública puede modificar el monto a recibir por regalías en un contrato de concesión sin alterar el equilibrio económico del contrato estatal, porque la facultad para determinar el monto de las regalías en un contrato de concesión está en cabeza del gobierno. No obstante, la modificación unilateral del contrato por parte de la entidad debe estar precedida por la búsqueda de un acuerdo entre las partes y el mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 7714

- No se genera desequilibrio económico cuando no se contempla en la fórmula de reajuste de precios del contrato el Índice de Precios al Consumidor –IPC-. La inflación, en sí misma considerada no es, por regla general, un hecho imprevisible salvo cuando el porcentaje de inflación rebase de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las Autoridades Administrativas. En este sentido, una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico del contrato de obra pública, cuando no se contempla en la fórmula de reajuste de precios del contrato el Índice de Precios al Consumidor –IPC-, porque en la fórmula de reajuste pactada en el contrato se tuvo en cuenta el factor de devaluación de la moneda, factor que resulta, sin duda, mucho más preciso que acudir al Índice de Precios al Consumidor –IPC-, que es un indicador que mide la variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativos del consumo de los hogares del país y, por tanto, no resulta directamente aplicable a la construcción de obras. 8479

3.1.2. No hay una equivalencia entre lo previsto en los pliegos de condiciones y la ejecución del contrato. E equilibrio se afecta cuando se genera un desbalance en las obligaciones, como son los sobrecostos, por: i) actos o hechos imputables a la entidad contratante, ii) por actuaciones del Estado calificados como “hechos del príncipe” o ii) por actos imprevisibles. 5158 . 5708

Por lo tanto, ante la ocurrencia de estos hechos la entidad contratante debe pagar por los sobrecostos que se generen para mantener la equivalencia de las obligaciones, pero el desequilibrio creado por el contratista debe ser asumido por él mismo. 5158

3.1.2.1. Por actos de la administración. Se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo -hecho del príncipe; por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. 7257 No obstante, aunque el denominado hecho del príncipe puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, dicha circunstancia no opera de manera automática sino que debe establecerse en cada caso. ###8400###

El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: 

1. La expedición de un acto general y abstracto.
2. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
3. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.
4. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. 7257

Ejemplos: 

- Nuevo impuesto que afecta directamente la ejecución de la obra. Una entidad pública que celebró un contrato de obra debe reconocerle a un contratista los sobrecostos en los que incurrió debido a que, con posterioridad a la fecha de celebración el contrato, se estableció un nuevo impuesto que afectó directamente la ejecución de la obra, porque al fijar el Estado mediante ley un tributo cuya imposición tiene un carácter general y que, consecuentemente, recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Sin embargo, es necesario que el contratista pruebe la existencia objetiva del hecho del príncipe, esto es: la fijación de nuevos tributos y el cambio en las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éstos. ###8400###

- Obras adicionales debido al inadecuado diseño de los planos. Las entidades públicas deben restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando no realizan un adecuado diseño de planos para la construcción de una obra y esto le provoca al contratista obras adicionales y complementarias, debido a que la elaboración de planos por el arquitecto del contratista constituye una obligación no contemplada en el pliego de condiciones. Si la entidad contratante no cumple con su obligación de suministrar los planos necesarios para acometer las obras con los presupuestos y especificaciones estimados con motivo de la licitación y la propuesta del contratista, se tiene que la administración le impuso al contratista una carga adicional, que desequilibró el contrato y que debe ser remunerada. 7474   

- Incumplimiento en la gestión predial. Una entidad pública debe reconocer los valores extraordinarios en los cuales incurre el contratista, cuando la entidad ha cometido faltas e impericias afectando el equilibrio económico y financiero del contrato, al no cumplir con sus obligaciones atinentes a la gestión predial, surgiendo la necesidad de celebrar varios contratos adicionales, extendiendo el plazo contractual y generando mayor permanencia de la obra. 8323

3.1.2.2. Factores externos. Se presenta por circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. 7257

Así, cuando se presenta una situación imprevista, el contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. El equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato. 8560 Lo anterior dado que, el contratista está obligado a cumplir con sus obligaciones en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal del derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. 7247

Ejemplos: 

- Problemas de orden público. Las entidades públicas pueden suspender la ejecución de un contrato de consultoría por problemas de orden público e inconvenientes en la legalización y ejecución del suministro y transporte de los accesorios correspondientes a los contratos, sin romper el  equilibrio económico, siempre que la causa no sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre los derechos y las obligaciones convenidas y contempladas por las partes al momento de la celebración del contrato. 7285

- Hechos de la naturaleza. Cuando los factores que generan el desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que el contratante no sólo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además la entidad debe reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación. En consecuencia. una entidad pública debe restablecer el equilibrio económico del contrato cuando se generaron problemas en la realización de la obra y sobrecostos financieros para el contratista, debido a la presencia de una severa temporada de lluvias en la zona por donde transcurrió la línea del oleoducto, pues es claro que nace para la entidad contratante una obligación, legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperar el equilibrio financiero del contrato, que fue afectado al haberse presentado hechos ajenos y absolutamente extraños a la empresa contratista, que fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de ésta en la ejecución de la obra. 8560

- Fuerza mayor y caso fortuito. La fuerza mayor como causal que exonera de responsabilidad al contratista debe ser un hecho extraño a las partes, imprevisible e irresistible. De esta manera, cuando el contratista tenga la posibilidad de calcular los plazos del contrato y las posibilidades de incumplimiento de sus proveedores no puede alegar fuerza mayor. 5706 Además, las circunstancias que generan el caso fortuito y la fuerza mayor deben estar probadas, demostrando que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato. 8353

- Cambios en el mercado que imposibilitan obtener los materiales para la ejecución del contrato. Una entidad pública no puede negarse a modificar una obligación contractual en un contrato de construcción de una urbanización que contemplaba el uso de un material específico producido por una sola empresa y que tuvo problemas para cumplir con la entrega, sin generar desequilibrio económico. De acuerdo a las condiciones en las que se celebró el contrato, no era previsible que durante la etapa de ejecución se presentara un desabastecimiento del material para la obra por problemas con la firma que lo suministraba. Por tanto, se materializó un riesgo no previsible al momento de la suscripción del acuerdo contractual. El desabastecimiento del producto es una circunstancia externa, no imputable a las partes, que alteró de manera considerable el equilibrio económico del contrato e hizo más oneroso su cumplimiento. El incumplimiento de quien suministró el material de manera exclusiva era una imprevisión extraordinaria y anormal que excede lo que las partes contratantes razonablemente previeron. 7349

- No se suscita un imprevisto cuando se omite modificar una promesa de permuta de acuerdo al valor del nuevo evalúo efectuado al bien inmueble.  Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de permuta, por haber celebrado dicho contrato con el precio del segundo avalúo económico hecho sobre el bien inmueble, que fue inferior al primer avalúo que se había elaborado y sobre el cual se había efectuado la promesa de compraventa, porque: el rompimiento del equilibrio económico se predica de las prestaciones que se suceden en el tiempo, por oposición a las que se ejecutan en un solo acto. Si bien la promesa debió ser modificado para satisfacer las necesidades de la entidad pública, lo cierto es que ningún imprevisto se suscitó al que se le pueda atribuir un desequilibrio económico del contrato. Además, las partes concurrieron a la diligencia de entrega del bien, el cual fue recibido materialmente a entera satisfacción y se convino el precio en los términos de la escritura de permuta, por lo que luego no puede desconocer sus propios actos. 8373

- La inflación es un fenómeno de notorio conocimiento, a menos que rebase de manera excepcional el porcentaje proyectado por el Estado. El fenómeno inflacionario es de notoriedad y conocimiento público, y por regla general no es un hecho imprevisible, salvo cuando el porcentaje de inflación rebase de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las Autoridades Administrativas.  8479

3.2. Obras adicionales y mayores cantidades de obra pactadas por el interventor y el contratista. Una entidad pública no debe pagar al contratista obras adicionales, supuestamente pactadas entre el interventor y el contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, pero que no hacían parte de éste, porque el interventor no tiene la facultad de comprometer la responsabilidad de la entidad. Además, deben probarse las mayores cantidades de obra y las obras adicionales y que las mismas fueron pactadas por escrito. 8337

3.3. Obras adicionales y mayores cantidades de obra surgidas en un contrato de obra a precio global. Una entidad pública no debe pagar al contratista las obras adicionales surgidas en la modalidad de contrato de obra a precio global, porque en este se comprometen a realizar todas las obras por el valor estipulado expresamente en el contrato, siendo necesario para modificar el valor realizar una adición al contrato. 8340

3.4. Obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas sin autorización de la entidad pública. Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato, cuando el contratista modifica los diseños de la obra y, en consecuencia, debe ejecutar obras adicionales y una mayor cantidad de obras a las pactadas inicialmente en el contrato.

Para que proceda el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, es necesario que estas hubieren sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. 8294

4. INTERESES

En los contratos estatales la entidad tiene la obligación de pagar los intereses moratorios que se acuerden en el contrato, y en el caso de no existir dicho acuerdo, se deben pagar tal como establece el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, que es “la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”, y no como se regula en el Código de Comercio. 5153 [3]

Es así como, las entidades estatales deben reconocer el pago de intereses moratorios a favor de los particulares cuando aquellas no cumplen a tiempo con sus obligaciones. Cuando no sean pactados los intereses moratorios se debe aplicar una tasa equivalente al doble del interés legal civil. 7136

4.1. Responsabilidad contractual.

Las entidades estatales deben reconocer el pago de intereses moratorios a favor de los particulares cuando aquellas no cumplen a tiempo con sus obligaciones. En efecto, en el campo de la responsabilidad contractual, la obligación que tiene el Estado de pagar los intereses de mora es consecuencia del carácter sinalagmático (es decir que generan obligaciones reciprocas para las partes del contrato) de las prestaciones y de la naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, quien crea un daño antijurídico al contratista cuando éste no puede disponer a tiempo de los recursos que ha adquirido con justo título en virtud de la relación contractual. 7136

4.2. La mora como derecho. El pago de los intereses moratorios a cargo del Estado se reconoce como un derecho irrenunciable del contratista particular, y goza de protección constitucional bajo los principios de igualdad, equidad, justicia conmutativa, buena fe, garantía del patrimonio privado y responsabilidad. 7136

4.3. Tránsito de normas. Las entidades públicas deben pagar intereses de mora por el incumplimiento en pago de las mensualidades de un contrato celebrado en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, pero cuyo incumplimiento se extendió hasta después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con las siguientes condiciones:

(i) El periodo que va desde la fecha en que se constituyó en mora la entidad pública deudora y hasta la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la liquidación de los intereses debe regirse por el artículo 884 del Código de Comercio.

(ii) Desde la entrada en vigencia de la mencionada Ley correspondería aplicar la tasa del doble del 6% sobre el valor histórico actualizado, como lo ordena el artículo 4º, numeral 8, de la misma.

7301

4.4. Imputación de pagos. Un contratista  puede solicitar que el pago tardío realizado de las cuentas se impute primero en la liquidación a intereses y luego a capital; y, sobre los saldos insolutos que resulten, liquidar los intereses moratorios causados desde que se incurrió en mora, lo anterior en aplicación del artículo 1653 del Código Civil, y aun cuando la Ley 80 de 1993 no estableció nada sobre el particular, porque: (i) el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone la aplicación a los contratos estatales de la normatividad civil y comercial, en los temas no regulados por esa normativa; y, (ii) el estatuto de contratación de la administración pública no se ocupa del tema de la imputación de los pagos aunque es permanente la preocupación de la Ley 80 por establecer disposiciones que garanticen el pago oportuno de las obligaciones que surgen del contrato estatal. 7302

5. EL ANTICIPO.

5.1 Características generales.

1. En los casos en los cuales se haya pactado, la obligación de pagar el anticipo no es potestativa. 4734
2. El anticipo de un contrato estatal tiene como límite el 50% del valor del contrato. 4737 Las cláusulas que se pacten contra esta norma son nulas por objeto ilícito. 7289

5.2. Autonomía del anticipo. Cuando en el contrato se condiciona la ejecución del mismo a la entrega de un anticipo, esta obligación es independiente de la efectiva ejecución de la ejecución de la obra y la liquidación del contrato. En estos casos, no puede exigirse la prueba de la ejecución de la obra y la liquidación del contrato para acreditar el incumplimiento de la entidad de la obligación de pagar el anticipo. 4734

5.3. Anticipo y suspensión de la ejecución del contrato. El sólo retraso en el pago del anticipo pactado con un contratista no genera incumplimiento contractual porque este tipo incumplimiento no tiene la entidad suficiente ni la gravedad para alterar la normal ejecución del negocio jurídico. 7247 7279 [4] 

La circunstancia de que la entidad incumpla la obligación de entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la obligación de ejecutar las obras a su cargo. El contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante de la inacción del contratista. 4734

5.4. Intereses. El pago tardío del anticipo de un contrato genera intereses moratorios a favor del contratista. 5154[5]

5.5. Las cláusulas de anticipo no prestan mérito ejecutivo. Un contratista no puede exigir a una entidad pública, mediante proceso ejecutivo, el pago de un anticipo acordado en un contrato de consultoría. Si bien la obligación de pagar el anticipo es clara y expresa, no es exigible en tanto que la no ejecución del contrato del cual se deriva el cobro del anticipo pone de manifiesto que la obligación de la entidad será aquella que se genere de no ejecutar el contrato, lo cual debe discutirse en un proceso declaratorio y no en un juicio ejecutivo. 7314

6. CLÁSUSULA PENAL PECUNIARIA Y MULTAS 

6.2. Multas.

1. La multa constituye una obligación de pagar una suma de dinero. De esta manera, no se puede permitir el pago de la multa mediante bienes y servicios propios del contrato en ejecución. 5501[8]
2. La escogencia de los mecanismos para hacer efectiva una multa, debe estar orientada por el principio de eficacia, en virtud del cual, el medio seleccionado no sólo debe ser adecuado para los fines de recaudo, sino que debe ser el más idóneo dentro de las diversas opciones que se tendrían para obtener el pago. 5501[9]
3. En la imposición de multas no es necesario demostrar que el contratista causó algún perjuicio. 5716
4. Para que sea procedente la multa por incumplimiento de las obligaciones contractuales debe existir una declaración judicial que así lo estime. ###8051###

6.3. En la Ley 1150 de 2007. A partir de la entrada en la vigencia de la Ley 1150 de 2007, una entidad pública puede imponer unilateralmente multas o hacer efectiva la cláusula penal, siempre y cuando hubieren sido pactadas por las partes en consonancia con el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 200, el cual señala que a partir de la expedición de la mencionada ley, las entidades pueden imponer multas en los contratos que se celebren bajo su vigencia, contrario a lo establecido en la Ley 80 de 1993. Además, dicho parágrafo establece que se pueden aplicar multas o hacer efectiva la cláusula penal a contratos celebrados bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 cuando el acto administrativo que las impone sea expedido con posterioridad a la expedición de la Ley 1150.5398 5612 5715

6.4. En la Ley 80 de 1993 (original). Una entidad pública no podía imponer multas unilateralmente en contrato que se celebraron bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, debido a que en esta disposición no se establecía ninguna facultad a las entidades para imponer multas. 5611 5715

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las podían pactar, sino que no podía pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente. 5393 En otras palabras, las multas acordadas bajo la Ley 80 de 1993 se podían interpretar como clausulas penales y por tanto podían ser pactadas como tales por las partes. 5617[10] Cuando, habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración encuentre un incumplimiento del contrato, debe acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal. 5393

6.5. Prohibición de imponer multas en los contratos que se rigen por el derecho privado.  Las entidades públicas no pueden aplicar unilateralmente multas en contratos que se rige por normas de derecho privado, debido a que en estas no se encuentra una autorización expresa que las faculte para ello. 5397

6.6. Proporcionalidad de las multas y de la cláusula penal. El monto de la multa o de la cláusula penal debe ser proporcional al grado de incumplimiento del contrato. En aplicación del principio de proporcionalidad y del artículo 1596 del Código Civil y el artículo 867 del Código de Comercio, es posible graduar el monto de la cláusula penal, para lo cual debe tenerse en cuenta qué tanto se ha dado cumplimiento al contrato. 5508

Adicionalmente, no es posible cobrar una cifra superior a la que proporcionalmente corresponde al nivel de ejecución del contrato, pues los demás valores, como perjuicios o sobre costos, deben ser exigidos judicialmente. 5508

6.7. Plazo para interponer multas. Una entidad puede interponer un multa cuando el plazo de ejecución el contrato ha vencido y las prestaciones no se han cumplido total o parcialmente, antes de la liquidación del contrato o en el acta de liquidación. 8029

6.8. Plazo para hacer efectiva la cláusula penal. Una entidad pública tiene competencia para hacer efectiva la cláusula penal debido al incumplimiento de un contratista después de la fecha que se tenía estipulado para la ejecución del contrato pero antes de la liquidación del contrato. 8429 

6.9. No procede la restitución de multas cuando un contrato es declarado nulo en sede judicial y la entidad no obtuvo ningún beneficio. El artículo 48 de la Ley 80 de 1993 señala que se pueden haber restituciones de lo dado o pagado cundo se da la declaración de nulidad absoluta del contrato, en aplicación del principio de equidad, que salva la buena fe, se debe reconocer las prestaciones recibidas en todo aquello que ha favorecido a la otra parte del contrato.

Sin embargo, una entidad pública y un contratista no deben efectuar las restituciones mutuas, cuando mediante pronunciamiento judicial se declaró la nulidad absoluta del contrato celebrado debido a la causa ilícita que lo originó, en el evento que no se demuestre que la entidad estatal obtuvo algún beneficio. ###8602###

6.10 Debido proceso. Una entidad pública no puede imponer una multa a un contratista, sin comunicarle previamente la decisión, debido a que con esto se vulneraría su derecho al debido proceso. Frente a una sanción impuesta por la administración, como es una multa, es necesario que se le informe previamente al afectado la decisión, debido a que éste es un presupuesto necesario para que él pueda contradecir y discutir las razones que llevaron a esa sanción. De igual forma, esto se sustenta en que el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo le impone a la administración el deber de informar previamente a los afectados las decisiones que inicie de oficio. 5157

7. PODERES EXCEPCIONALES

7.1. Caducidad. La administración está facultada a decretar la caducidad de un contrato y a tomar las medidas necesarias para garantizar la terminación del objeto contratado. 7177

7.1.1. Características de la caducidad. La caducidad potestad sancionatoria de la administración pública tiene las siguientes características:

a. Las entidades públicas no pueden declarar la caducidad de un contrato sin comunicarle previamente al contratista y a la compañía aseguradora las razones que justificaron dicha decisión, debido a que con esto se estaría vulnerando su derecho al debido proceso. 7263 5385 7228 7277

b. En aplicación a las potestades sancionatorias de las entidades contratantes, como es la declaratoria de caducidad, al contratista se le debe dar la oportunidad de poder conocer los fundamentos del acto que lo va afectar directamente, con el fin de que pueda ejercer su derecho de defensa  5385 7228. Además la decisión de declarar debe estar suficientemente motivada y fundamentada en razones reales y consistentes. 7263

c. Las entidades públicas deben pagar los perjuicios morales se acredite que el contratista sufrió algún tipo de padecimiento como consecuencia de la terminación irregular del contrato[6]. 7269

d. No es necesario que se inicie un proceso sancionatorio dentro de la ejecución del contrato, pero si es necesario que se le permita pronunciarse antes de que se emita el acto. 5385

e. En los contratos de consultoría no se puede pactar la facultad de caducar el contrato. 5707

f. La caducidad debe ser impuesta mientras el contratista se encuentre obligado a la ejecución del objeto contractual. 7235 8086 Así, la declaración de caducidad sólo procede durante la ejecución del contrato y no en la liquidación del mismo, ya que una vez acaecidas las obligaciones del contratista, también lo están las facultades del contratante. 8286 8523

g. La notificación del acto administrativo no condiciona la validez de la decisión, sino que es presupuesto de eficacia, pues aun cuando la decisión administrativa ya existe y es válida no puede ejecutarse sin que sea previamente conocida por el destinatario. 7235

h. No se pueden pactar en el contrato condiciones adicionales para la procedencia de la cláusula de caducidad. 8081 8287

7.1.2. Responsabilidad administrativa. Las entidades públicas son responsables patrimonialmente por la declaratoria de la caducidad cuando:

a. Se acredite la relación causal entre el acto declaratorio de la caducidad y el pretendido perjuicio material.

b. Se prueben los perjuicios morales contractuales.

En definitiva, la sola creencia de que la ilegalidad del acto produce perjuicios morales no es suficiente, en tanto que no existe fundamento legal para presumir los perjuicios morales. 7322

7.1.2.1. Declaración de la caducidad en la etapa de liquidación del contrato. Una entidad pública debe reconocer a un contratista los perjuicios patrimoniales ocasionados por la declaración de caducidad del contrato y por la consiguiente generación de inhabilidad para contratar, debido a que el acto que declaró la caducidad del contrato fue expedido dentro del plazo que se tiene para realizar su liquidación, porque:

1. La entidad estatal no puede abusar de las cláusulas exorbitantes que posee para declarar la caducidad del contrato por fuera de la etapa que la ley indica. 
2. La finalidad de la caducidad es remover al contratista y continuar con la ejecución del contrato, mas no sancionarlo o solicitarle indemnizaciones una vez terminada la etapa de ejecución. 
3. Declarar la caducidad del contrato en la etapa posterior a su ejecución, vicia el acto administrativo de nulidad por incompetencia. 
4. La entidad pública al declarar la caducidad del contrato privó al contratista del chance de suscribir otros contratos con la Administración, durante el período en que se prolongó la inhabilidad. 8048 

7.1.3. Cláusula penal. Las entidades públicas pueden aplicar las cláusulas penales establecidas en un contrato cuando se decide declarar la caducidad del mismo. La caducidad otorga a la entidad la potestad de terminar el contrato por incumplimiento del contratista, a través de un acto administrativo, sin que haya restricción alguna para el cobro de las cláusulas penales, que se realizan a manera de apremio, garantía o indemnización de perjuicios, por el mismo incumplimiento. 5618[7] 

7.1.4. Debido proceso. Una entidad estatal puede declarar la caducidad de un contrato estatal de prestación de servicios cuando el contratista no cumple con la totalidad de las obligaciones contraídas, siempre que: i) la sanción contractual no resulte sorpresiva o intempestiva; ii) se efectúe el requerimiento previo del contratista y; iii) se le otorgue al contratista la oportunidad de expresar su opinión y contradecir los elementos de juicio que se esgrimen en su contra, antes de que se adopte la decisión. 8452 8298

Resulta necesario acotar que la garantía del debido proceso en las actuaciones administrativas que culminarán con la expedición de un acto administrativo, implica dar a conocer su existencia al administrado y brindarle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, pero ello no significa que el no ejercicio de este último, que depende de la sola voluntad del administrado, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental. 8449

7.2. Modificación del contrato. Las entidades públicas pueden modificar unilateralmente los contratos, argumentando razones de conveniencia, con el fin de lograr una mejora del objeto contratado y de la prestación del servicio público, siempre y cuando se demuestre que no hacer esa modificación acarrea una grave afectación del servicio o su paralización. 5703[11] 

7.2.1. Las modificaciones al contrato deben constar por escrito. Una entidad estatal, en ejercicio de la facultad de interpretación unilateral del contrato, no puede introducir modificaciones al objeto contractual sin que ellas consten por escrito, pues carecerían de existencia, validez y eficacia, puesto que la modificación de un acuerdo debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, 8453

7.2.2. Las reformas a los procedimientos y requisitos relativos a la forma del pago no constituye una modificación al contrato. Una entidad fiduciaria encargada de manejar los recursos de un contrato de obra celebrado entre una entidad pública y un particular, puede establecer requisitos y procedimientos relativos a la forma del pago, sin incurrir en una modificación del contrato por parte de la entidad. Lo anterior dado que, la finalidad fue establecer una serie de cuidados y diligencias propias de la gestión, pues tratándose de un contrato estatal en el cual las obligaciones son recíprocas, y está involucrado el interés público y la utilidad social, es indispensable que quien paga al contratista verifique que éste ha cumplido sus obligaciones. En consecuencia, no se incurre en exceso alguno someter al contratista a exigencias mínimas antes de pagar el saldo del precio. Además, los requisitos fueron establecidos por la fiduciaria, quien no era parte del contrato, sino un tercero, y no le está dado modificarlo. 8423

7.3. Terminación unilateral del contrato. La terminación unilateral, como facultad exorbitante es una potestad reglada que sólo procede en casos excepcionales, por lo que se impone la manifestación expresa de los motivos que dieron lugar al acto que pone fin anticipadamente al contrato. 4720

De esta manera, para declarar la terminación unilateral se requiere que:

a. La manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo. En este sentido, las entidades públicas no pueden pactar la terminación unilateral por razones de conveniencia, sin vulnerar los principios de economía y planeación porque para poder terminar un contrato de forma unilateral, la entidad lo debe hacer de forma motivada y atendiendo a causales taxativas.  La terminación unilateral del contrato sin justa causa crea desequilibrio económico y la obligación de indemnizar al contratista en todo perjuicio causado por esa decisión. 7392

b. Dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado. 4720 7392 7434

c. La causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto. 4720 7392

Así, por ejemplo, una entidad pública puede declarar la terminación unilateral de un contrato de suministro cuando existe un incumplimiento del contratista que ocasione un perjuicio grave, ya que los artículos 977 y 973 del Código de Comercio facultan al contratante para que dé por terminado unilateralmente el contrato cuando existe incumplimiento de las prestaciones por alguna de las partes. 8378

7.3.1. El contratista no tiene la facultad para terminar unilateralmente un contrato. La potestad de dar por terminado unilateralmente el contrato estatal sólo la tiene la administración y nunca el contratista, por lo que dicha facultad otorgada al contratista contraviene el régimen de contratación estatal y las normas imperativas al privilegiar el interés individual sobre el interés general que envuelve la ejecución de un contrato estatal. En consecuencia, son nulas las cláusulas del contrato que establecen esta competencia en cabeza del contratista. 8068 

7.3.2. Nulidades absolutas como causal para la terminación unilateral del contrato. No toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución configuran una nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Para que se configure esta causal debe generarse una violación al régimen de prohibiciones consagrado en ley o la Constitución y que la prohibición sea expresa o explícita. 4732 5129 5135

7.3.3. Favorecimiento como razón para declarar la nulidad de un contrato. Una entidad pública sí puede declarar la nulidad de un contrato que se celebró con el propósito de favorecer económicamente al contratista porque al haberse celebrado con el fin de favorecer al contratista, constituye abuso o desviación de poder, que es una causal de nulidad. 5615

7.3.4. Orden público como razón para la terminación unilateral del contrato. Las razones del servicio y orden público constituyen causas legales que fundamentan la decisión de terminar unilateralmente el contrato. Sin embargo, la "seguridad nacional" como razón para dar por terminado un proceso contractual no puede ser invocado en abstracto. Si quiere alegarse esta causal debe indicarse el motivo concreto de seguridad nacional y su incidencia en el proceso de contratación para impedir una selección objetiva. 7627 En todo caso, se debe tener en cuenta que:  

a. La aplicación de este tipo de medidas extraordinarias es restrictiva por corresponder a reglas de excepción. 

b. Para que las autoridades puedan tomar esta deben argumentar de forma suficiente las exigencias del servicio público y las circunstancias de interés general que ameritan la toma de esa excepcional decisión contractual. 4720

c. Se debe acreditar la existencia de hechos graves que afecten la tranquilidad, seguridad y salubridad pública. De esta manera, por ejemplo, una entidad pública no puede terminar unilateralmente un contrato de obras públicas, argumentando causas de orden público generadas por la oposición de un grupo de vecinos a la construcción de las obras, debido a que estos hechos no son hechos graves que afecten la tranquilidad, seguridad y salubridad pública. 4720 4736

7.3.5. Ausencia de registro presupuestal. El registro presupuestal es un requisito para la ejecución del contrato, por lo que una vez celebrado el contrato, el contratista espera que la disponibilidad presupuestal ya hubiese sido acreditada. En este sentido, una entidad pública no puede terminar de manera unilateral un contrato aduciendo que no existe registro presupuestal para continuar con su ejecución, pues su ausencia no produce inexistencia del negocio, ni siquiera lo vicia de nulidad, porque el papel que cumple –según el inciso segundo del art. 41- es autorizar el inicio de una etapa del contrato. Además, el contratista depositó su confianza al momento de celebrar los contratos y espera que entidad haya realizado los procesos pertinentes para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. 8454 

7.3.6 Debido proceso. Las entidades públicas no pueden dar por terminado los contratos de forma unilateral omitiendo llamar previamente al contratista, sin violar el derecho al debido proceso. En estas condiciones, el acto administrativo que dio por terminado el contrato es nulo por haberse violado en su producción, el derecho al debido proceso, toda vez que al contratista no se le comunicó previamente la intención de la administración de dar por terminado el contrato para que pudiera presentar descargos, aducir pruebas y controvertir las quejas que contra él se formularon. 7336 8418

8. NULIDADES

Las nulidades están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de salvaguardar al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de ilegalidad. 7289

8.1. Interpretación restrictiva de las nulidades absolutas. No toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución configuran una nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. En efecto, para que se configure esta causal debe generarse una violación al régimen de prohibiciones consagrado en ley o la Constitución, y que la prohibición sea expresa o explícita. 4732

8.2. Causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

a. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

b. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. Esta causal sólo se genera cuando hay una violación del régimen de prohibiciones y cuando la prohibición es expresa y explícita. 5383 5614 7385 De esta manera, ni las simples irregularidades en la selección del contratista ni la incorrecta selección de la modalidad de contratación configuran esta causal. 5616 4732 5129 5135 5614 7385 Este caso se refiere a un abuso o desviación de poder y no una celebración del contrato contra expresa prohibición legal. 4732 5383 Tampoco se configura esta causal de nulidad absoluta, cuando se contravienen normas de inferior jerarquía, como lo son las resoluciones ministeriales. 7418

c. Se celebren con abuso o desviación de poder;

d. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

e. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

8.3. Contratos con el mismo objeto. Celebrar dos contratos con el mismo objeto pero con diferente tiempo de ejecución, no  configura la nulidad absoluta del numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debido a que no existe una prohibición legal o constitucional para este tipo de conductas. 5171

8.4. Nulidad del contrato por violación al principio de planeación. El contrato estatal tiene un objeto ilícito cuando no se cumple con el principio de planeación. Aunque no todas las falencias de planeación  del contrato implican la nulidad del mismo por ilicitud en su objeto, cuando hay falencias que desde el momento de la celebración del contrato  ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución del contrato no podrá cumplirse, el contrato es nulo por objeto ilícito al faltarse al principio de planeación. 8331

Ejemplos: 

- Si una entidad pública celebra un contrato para ejecutar una obra pública y al momento de su celebración no ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a realizar, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición o sólo se adquirieron una parte de ellos, se incurre en una falta contra el principio de planeación que vicia el contrato de objeto ilícito, ya que es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado. 8331

- Si un alcalde celebra varios contratos en los últimos días de su administración con presupuestos deficitarios viola el principio de planeación por desviación de poder y los contratos están viciados por nulidad absoluta, dado que no se tuvieron en cuenta los fines previstos en la norma que establece el deber de escoger la oferta más favorable atendiendo a factores como la experiencia, organización, plazos y precios. 8544

8.5. Nulidad por cambio en el objeto del contrato. Una entidad estatal no puede cambiar el objeto contractual durante la ejecución del mismo, porque con esta actuación se desconoce el artículo 6 del Código Civil, incorporada mediante el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 en el Estatuto General de la Contratación, que consiste en la vulneración de normas de orden público u objeto ilícito, generando la nulidad del contrato. 8361

8.6. Objeto ilícito de un contrato por modificaciones o reformas constitucionales.  Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se instauró en el ordenamiento jurídico el principio de interpretación conforme, de allí que cualquier norma o acto jurídico en su aplicación debe consultar los postulados superiores, inclusive si su entrada en vigencia fue anterior a la del texto constitucional. En consecuencia, todo precepto o actuación que desconozca o contravenga los límites fijados por el Constituyente estará afectado de un vicio en su validez y, por tanto, tendrá que ser modificado o ajustado a esos lineamientos so pena de que se produzca su retiro del ordenamiento.

Conforme a lo expuesto, las modificaciones o reformas constitucionales, pueden llegar a alterar la validez de un negocio jurídico siempre y cuando el contenido de este último contravenga o desconozca uno de los postulados contenidos en el precepto superior, escenario en el que habrá lugar a declarar la nulidad sobreviniente del contrato. No significa lo precisado que cualquier modificación jurídica al marco sustancial de un determinado negocio jurídico o régimen contractual permita alterar el contenido de los convenios o acuerdos, sino que será posible ajustar el contenido del acuerdo cuyo régimen ha sido modificado por normas de orden público superior o, en su defecto, estudiar la validez del mismo para verificar si se acompasa o no con las disposiciones que regulan la materia. ##8039###

8.7. Falta de coincidencia entre la realidad fáctica y el contrato celebrado conduce a su nulidad vicio de invalidez. La falta de coincidencia entre la situación fáctica real y el contrato celebrado por la administración, constituye un vicio invalidante de la decisión que conduce a la declaratoria de nulidad del contrato. Por tanto, una entidad púbica no puede celebrar un negocio jurídico bajo la modalidad de concesión, consistente en la entrega de un bien mueble de propiedad de la administración a un particular contratista, para que éste goce del mismo durante un plazo determinado, y como contraprestación a su cargo pague una suma periódica de dinero destinada al mantenimiento y reparación del equipo, y restituya el inmueble al finalizar el contrato, sin que se configure un vicio invalidante. Lo anterior dado que, el contrato celebrado por las partes no fue de concesión, por cuanto no reúne todas las características y los requisitos de esta clase de negocio jurídico, sino de arrendamiento, toda vez que corresponde al objeto de este tipo de contrato, cuyos elementos esenciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, son el uso y goce de una cosa por una de las partes —el arrendatario— y como contraprestación, el pago de un precio determinado a la otra parte que le entrega el bien —arrendador—. 8352 8371

8.7.1. Celebración de un contrato de arrendamiento cuando el contrato idóneo es el de concesión. Una entidad pública no puede celebrar un contrato de arrendamiento para la explotación de un bien público, cuando el contrato idóneo para este tipo de actividad es de concesión, sin contrariar el régimen de contratación pública, porque:

1. La administración omitió adelantar el procedimiento administrativo que el ordenamiento jurídico prevé para la escogencia del concesionario (licitación pública) y tal inadvertencia atenta contra el orden público jurídico, pues las normas que informan y estructuran los procedimientos de selección son de carácter imperativo.
2. La celebración del contrato debió ser el resultado de una licitación pública, pues no existe disposición especial que exceptúe este tipo de concesión de la regla general. 8398

9. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

9.1. Incumplimiento del contrato. Para que se declare el incumplimiento contractual en los contratos::

a. La parte que pide que se declare el incumplimiento debe demostrar que la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones es imputable a la otra parte.

b. El incumplimiento debe ser grave, serio, determinante trascendente y de gran significación para el objeto contractual. De esta manera, por ejemplo, el retraso en el pago de una parte menor del anticipo no es suficiente para alterar la normal ejecución del negocio jurídico.

c. Ninguno de los contratantes debe estar está en mora de cumplir lo pactado.  

7279 8403

9.2. Poder sancionatorio. Las entidades públicas pueden imponer multas, declarar la caducidad del contrato y liquidar unilateralmente un contrato si éste incurrió en incumplimientos que pudieron paralizar se ejecución, cuando:

a. El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la justificación para la inejecución del contrato es imputable en mayor grado a los propios problemas del funcionamiento y operación del contratista

b. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista afecta grave y directamente la ejecución del contrato de tal manera que pueda llevarlo a su paralización.

c. El contratista no cumple con sus obligaciones contractuales, caso en el cual no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal.

7283

9.3. Responsabilidad contractual. Para que se estructure la responsabilidad contractual del Estado por infracción a la ley del contrato se requiere acreditar:

a. El incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía.

b. Que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente

c. Que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento. 

7278

9.4. Perjuicios derivados por la ampliación del término. Las entidades públicas deben indemnizar a los contratistas por los perjuicios derivados de la ampliación del término de duración de la obra contratada, cuando haya mayor permanencia en la obra por causas no imputables al contratista siempre y cuando pruebe los sobrecostos en los que incurrió en el desarrollo del contrato, los acules no fueron previstos inicialmente. 7309

9.5. Incumplimiento y el informe de la interventoría. En este contexto, una entidad pública no puede declarar el incumplimiento del contrato, aplicar la cláusula penal pecuniaria y hacer efectiva la póliza de cumplimiento soportada únicamente en el informe presentado por la interventoría, sin violar el debido proceso. La entidad debe llevar a cabo un trámite previo en donde la persona afectada pueda manifestar su posición frente a las imputaciones de la entidad, presentar las pruebas que pretenda hacer valer y tener la oportunidad para controvertir las que posee la entidad. 7273

9.6. Exigibilidad de cumplimiento en contratos con prestaciones correlativas. En los contratos cuyas prestaciones son correlativas o mutuas no es permitido que una de las partes exija a la otra que se satisfagan obligaciones mientras ella misma no lo haga. 7278

9.7. Responsabilidad extracontractual. Las entidades públicas deben hacerse responsable por daños antijurídicos ocasionados a terceros con ocasión de la ejecución de un contrato de obra contratadas por ellas, porque la ejecución de una obra por parte de contratista es como si ellas mismas la desarrollaran. 7405

Así, cuando se causan daños a un predio en ejecución de un contrato de obra, por ejemplo, el Estado es responsable patrimonialmente por falla en el servicio, por la omisión del ejercicio de inspección y vigilancia, y debido a que estos daños constituyen un daño antijurídico. 7400

En todo caso, la responsabilidad de una entidad pública por daños ocasionados a terceros debe reunir dos elementos:

a. Lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho y la

b. imputación jurídica del mismo, que consiste en la atribución jurídica del daño, que se funda en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado. 

En todo caso, la entidad pública puede repetir contra su contratista por el pago que tuviera que hacer por daños ocasionados a terceros con ocasión de la ejecución del contrato. 7405

9.8. Responsabilidad del contratista e indemnización. Un contratista debe indemnizar a una entidad contratante por haber incumplido el contrato de obra, debido a que colapsó el muro de sedimentación para el mejoramiento de la planta de tratamiento de una laguna, porque los expertos coinciden en los errores de diseño de los elementos para el soporte del sistema; tales defectos debieron ser advertidos por el constructor y el interventor. 8359

10. REGLAS ESPECÍFICAS DE ALGUNOS CONTRATOS

10.1. Contrato de concesión.

10.1.1. Cláusula de reversión. En los contratos de explotación o de concesión de bienes estatales se puede pactar una cláusula de reversión en virtud de la cual al finalizar el contrato, los elementos y bienes directamente afectados a la misma, pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

Este deber no implica una expropiación toda vez que el valor económico y pecuniario de los equipos y bienes que en razón de la cláusula de reversión se traspasan a la Administración, se encuentra plenamente compensado desde el momento de la firma del contrato, situación que no sucede con la expropiación, por cuanto ésta, al decretarse por razones de equidad, el legislador previo el lleno de los requisitos constitucionales, adopta la decisión de expropiar en bien del cual es titular un particular, sin reconocer en beneficio de éste, indemnización ni compensación alguna.

La cláusula de reversión es una disposición legal de obligatoria inclusión en los contratos de concesión y explotación de los bienes estatales. De esta manera quien acepta participar en la licitación para la adjudicación de estos contratos, conoce las condiciones de los mismos, entre ellas, la reversión, como cláusula imperativa del contrato una de las cuales es que la reversión está como cláusula obligatoria del contrato. Cuando opera la reversión no hay compensación porque existe en cabeza del concesionario una remuneración que se va produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo cual, permite amortizar los costos de la inversión. 7139

10.1.2. Elementos del contrato de concesión:

1. Una entidad pública otorga la explotación de un servicio público.

2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotación del bien. Y por lo tanto participa de las utilidades y pérdidas a las que hubiera lugar.

3. Hay siempre una contraprestación a favor de quien explota el bien.

NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993 y 5131

10.1.3. Valorización. El Gobierno Nacional puede imponer una contribución de valorización en obras públicas viales a pesar de no ser pactada en el contrato de concesión, cuando para la recuperación de la inversión se prevé el cobro de peaje con exclusividad. El pago de la valorización no puede depender de la manera como se pactó el pago de la obra al concesionario debido a que la contribución de valorización es consecuencia de la facultad impositiva atribuida por la Constitución y la Ley al Estado. El desconocimiento de este principio implica asumir una concepción privatista sobre la valorización y desconocer el carácter impositivo del Estado.

Además, lo pactado en el contrato de concesión sobre la forma de recuperación de la inversión no puede coartar ni desconocer la competencia del Estado para imponer la contribución de valorización en las obras públicas por él construidas y mucho menos impedir que se cobre este tributo pues la valorización recae sobre los inmuebles beneficiados con la ejecución de la obra y tiene como sujetos pasivos a los propietarios de los inmuebles gravados, en tanto que el contrato de concesión tiene como objeto directamente la obra a construir, rehabilitar o modificar y vincula al Estado con el concesionario.

Por último, los dineros a recaudar con base en la contribución de valorización no deben entregarse al concesionario, pues se trata de un tributo que se recauda por el Estado en su favor y, en consecuencia, los dineros recibidos deben destinarse exclusivamente a la construcción de las obras públicas. 7410

10.2. Interventorías. Una entidad pública no debe pagar a un interventor por labores adicionales al objeto del contrato intervenido relacionadas con la elaboración del presupuesto, cantidades de obra, especificaciones técnicas, así como la de un otrosí para modificar el contrato, porque las funciones propias del interventor son controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar las obras, mas no elaborar presupuestos, cantidades y especificaciones técnicas, razón por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato de interventoría, un interventor no está obligado a cumplir con tales actividades, salvo que dentro del clausulado correspondiente hubiera asumido esa obligación de manera expresa. Dichas actividades no corresponden a las que son esenciales, naturales ni accidentales al interventor, por tal razón no se entienden cobijadas dentro del objeto de la interventoría, ni de su precio. 7365

10.3. Contrato de fiducia. Las entidades fiduciarias no son responsables por el incumplimiento del pago de un contrato de consultoría celebrado con una sociedad dedicada a esta actividad porque el ordinal 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que la entidades fideicomitentes no podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni constituir patrimonios autónomos, razón por la cual el contratista principal asume la responsabilidad total de la ejecución del contrato. Esto es más evidente si en el contrato de fiducia reposa una cláusula que exime de toda responsabilidad por el incumplimiento del pago a la fiduciaria cuando el motivo esté sujeto al retardo del fideicomitente en impartir la orden de pago correspondiente. 7318

Por el contrario, es prohibido que la fiduciaria seleccione o adjudique contratos estatales en desarrollo de su labor administradora y no que por delegación, los suscriba o celebre a nombre del fideicomitente. De esta manera está prohibido para la fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia pública, adjudique contratos, por tratarse del ejercicio de una potestad que recae únicamente en el ente público y que se concreta mediante la expedición de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta para que el fiduciario pueda ser comisionado para celebrar los contratos que el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la adjudicación. 7375

El acuerdo sobre la contraprestación del contrato, previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 como un elemento esencial de éste, implica un convenio en el que la remuneración puede estar determinada o ser determinable, siendo lo fundamental, que el contrato fije las reglas o pautas que permitan determinar el valor de la prestación debida. 7374

Las partes no están obligadas a pactar una suma única de dinero por concepto del pago a la fiduciaria por su gestión, sino que pueden fijar unas pautas para determinar el monto que habría de recibir en consideración a los resultados de su gestión. Ello no afecta la eficacia del contrato, pues basta el consentimiento dado respecto de la existencia de la obligación de pagar la gestión fiduciaria y de los parámetros que habrían de seguirse para calcular la suma concreta. 7374

10.4. Contrato de obra.

10.4.1. Elementos de la esencia del contrato de obra.  

1. Se debe pactar dentro de un contrato administrativo, en cuanto lo celebra una entidad estatal del orden territorial, para cumplir sus fines sociales y satisfacer los intereses de la comunidad.

2. Debe Corresponder a una de las actividades que comprende el contrato de obra pública (construcción, mantenimiento, instalación y las demás que impliquen trabajos materiales sobre bienes inmuebles), mediante la cual se crea materialmente un bien.

3. Involucra una labor creadora de bienes o preservadora de su existencia.

4. Obligaciones recíprocas por las cuales se paga un precio

5. La realización de procesos de planificación con estudios técnicos especiales para establecer la viabilidad y factibilidad de los proyectos planificados, levantamientos topográficos, estudios geotécnicos, etc. 7391

10.4.2. Pago en los contratos de obra. Las entidades públicas pueden pactar el pago de un contrato de obra con posterioridad a la entrega de la misma, sin que dicho contrato involucre su transformación a contrato de crédito público porque el contrato de crédito público va encaminado a que la entidad adquiera bienes y servicios para ser pagaderos a plazo, más no para la ejecución de obras. Así, el modo como ha de ser pagadero el contrato de obra no modifica su naturaleza u esencia, aunque el pago se dé con posterioridad a su entrega. 7391

10.4.3. Modificación de los diseños en el contrato de obra. Una entidad pública puede modificar los diseños de una estructura en un contrato de obra pública con anterioridad al inicio de las obras del contratista y alterando los tiempos de ejecución del contrato, sin violar el principio de planeación, siempre que las modificaciones no constituyan un mayor costo a los inicialmente pactados en el pliego de condiciones. 8294

10.5. Convenios con organismos internacionales. Una entidad pública no puede prorrogar un convenio con organismos internacionales suscrito antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, debido a que, si bien el principio general es que los contratos y convenios continúan rigiéndose por las normas vigentes al momento en que se suscribieron, el artículo 31 de esta ley dispuso expresamente la prohibición de prorrogar o adicionar los convenios celebrados con organismos internacionales, sin importar que se rijan por la normativa anterior. 5731[12]

10.6. Contratos interadministrativos.

10.6.1. Las siguientes son las características principales de los contratos interadministrativos:

a. Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales.

b. Tienen como fuente la autonomía contractual.

c. Son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley. 

d. Son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc

e. La normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio.

f. Dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles.

g. Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas.

h. La acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales. 7413

10.6.2. Cláusulas excepcionales y aplicación de sanciones de manera unilateral. Las entidades públicas no pueden establecer cláusulas o estipulaciones excepcionales en los contratos entre entidades del Estado, ni aplicar multas o sanciones de manera unilateral. 5396

10.6.3. Convenios administrativos y transferencias. Una entidad pública no puede abstenerse de girar los recursos a la cuenta corriente de una entidad territorial para la ejecución de una obra, bajo el argumento que un Ministerio expidió un decreto en el cual se ordenó reversar todas las apropiaciones no comprometidas que habían sido realizadas con fundamentos en el presupuesto nacional,  sin incurrir en el incumplimiento del convenio interadministrativo, porque la reversión ordenada no constituye una causal legal que justifique el incumplimiento de la entidad pública respecto de su obligación de efectuar el registro presupuestal, ya que ésta dejo transcurrir un período excesivo sin efectuarlo y  la "contracreditación" fue ordenada después del perfeccionamiento del convenio interadministrativo. 7413

10.6.4. Contratos interadministrativos entre municipios. Los municipios pueden suscribir convenios interadministrativos con otros municipios cuando no cuenta con el aval del concejo, ni con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y no se han constituido las garantías propias de este tipo porque el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que las garantías no serán obligatorias en los contratos interadministrativos. Al ser un contrato administrativo no requiere aval del concejo y se debe celebrar de manera directa de acuerdo al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. A su vez el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 afirma que la disponibilidad presupuesta es un requisito para la ejecución de las obligaciones del contrato pero no es un requisito de validez del mismo. 7328

10.6.5. Contratos administrativos sobre bienes públicos.

10.6.5.1. Bienes de dominio privado y de dominio público. Los bienes de dominio privado garantizados por el artículo 58 de la C.P y que por regla general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria). Por otra parte, existen también los bienes de dominio público, que constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o están afectados al uso común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior. 7326

10.6.5.2. Bienes fiscales.  Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. Los bienes fiscales son aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. 7326

10.6.5.3. Carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables de los bienes de uso público. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etcétera. b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios. c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la lógica que bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados. 7326

10.6.5.4. Características generales de los bienes de uso público. 

a. Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general.

b. El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía.

c. Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley.

d. Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.

7326

10.7. Contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión. Una entidad pública puede suscribir un contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión de manera directa con una persona que no sea profesional, porque a diferencia de los contratos de prestación de servicios, los de simple apoyo a la gestión no se necesita un intelecto cualificado, es decir, profesional o especializado, sino conocimientos técnicos, operacionales o logísticos. ###8263###

10.7.1. Pago de prestaciones sociales en los contratos de prestación de servicios. Las entidades públicas no pueden establecer el pago de prestaciones sociales porque se vulnera el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que señala que en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan una relación laboral. Al reconocerse prestaciones sociales en este tipo de contratos se desnaturaliza su objeto y se incurre en una prohibición legal. 8301

10.7.2. Imposibilidad de celebrar un contrato de prestación de servicios con un servidor público. Un funcionario público no puede suscribir contratos de prestación de servicios con personas que ostentaban calidades de servidores públicos, sin violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, porque: i) los empleados públicos no pueden contratar con entidades públicas por expresa prohibición legal; ii) efectúa una actuación irregular y contraría a la ley al suscribir contrato con personas que se encuentran incursas en el régimen de inhabilidades. 8463

10.7.3. Cumplimiento del debido proceso cuando la entidad procede a la terminación unilateral del contrato. En los procesos administrativos que se desarrollan en ejercicio de la actividad contractual, se debe garantizar el derecho al debido proceso cuando se da por terminado de forma unilateral un negocio jurídico o ejerce alguna de las facultades excepcionales previstas en la ley, para permitirle al contratista conocer previamente la intención decisoria de la administración con miras a que aquel se le garantice su derecho a la defensa y a la contratación mediante la exposición de sus razones.

Por tanto, en el evento que una entidad pública dé por terminado un contrato de prestación de servicios de manera unilateralmente, es imprescindible agotar un procedimiento previo que le permitiera exponer a la contratista sus argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra.  Si la entidad decide darlo por terminado sin prever dicho procedimiento, incurre en un incumplimiento contractual. 8418

10.8. Contrato de transacción. El contrato de transacción se encuentra previsto en la Ley 80 de 1993, y regulado por el Código Civil. Es válido acudir a dicha figura para dar por terminado un contrato, sin que resulte lesivo para los intereses del Estado. Por tanto, una entidad pública puede celebrar un contrato de transacción con un contratista para precaver un litigio en lugar de acudir a la terminación unilateral, a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria o a la conciliación, 7467 7469 si se tiene en cuenta que la transacción es un mecanismo de solución directa de las controversias contractuales que busca evitar un litigio que puede resultar más oneroso para los intereses del Estado.

10.9. Contrato de compraventa

10.9.1. Recisión del contrato por lesión enorme. La lesión enorme es un defecto objetivo del contrato, no es un vicio del consentimiento; opera de manera autónoma e independiente a las calidades o a los actos de las partes contratantes. Por tanto, es una figura jurídica predicable de los contratos estatales, siempre que se cumplan los supuestos jurídicos que prevé la ley civil. 8038

10.9.2. Ninguno de los contratantes está en mora cuando una de las partes deja de cumplir lo pactado hasta que la otra cumpla en tiempo su obligación. En los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En este sentido, una entidad pública que ha celebrado un contrato de compraventa sobre un bien inmueble puede abstenerse de realizar el otorgamiento de la escritura pública mientras el comprador no proceda a efectuar el pago de los derechos notariales. 8403

10.10. Contrato de comodato

10.10.1. Reparaciones locativas y deterioro por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito a un bien inmueble dado en comodato. Una entidad pública, en desarrollo de un contrato de comodato sobre un inmueble, no debe realizar reparaciones diferentes a las locativas que se obligó en el contrato. La obligación que adquirió el comodatario no puede entenderse sino como la dirigida a efectuar las reparaciones al inmueble necesarias para permitir su uso y conservación, y por lo mismo no tiene por qué responder por el deterioro proveniente de la fuerza mayor y caso fortuito, naturaleza del suelo y de los defectos en la construcción. 8318

10.11. Contrato de empréstito

10.11.1. Un contrato de empréstito carece de objeto cuando no existe claridad en las obligaciones contraídas y tiene objeto ilícito al celebrarse con una persona natural no comerciante. Una entidad pública no debe pagar a un particular el valor recibido por los contratos de empréstitos, cuando no se tiene certeza de la fecha en la que la entidad a través de su ex representante legal se obligó para tal ni que el dinero producto de los contratos hubiera entrado a la entidad, porque:

1. Los contratos de empréstitos carecen de objeto, toda vez que no contemplaron ninguna obligación. En efecto, con su suscripción no se adquirió por parte de la contratista el compromiso de prestar una suma de dinero, y tampoco por parte del municipio de constituir pagarés o comprometerse a pagar en un plazo establecido.
2. Los contratos de empréstito adolecen de causa ilícita, por tratarse de un negocio celebrado por el Estado con una persona natural no comerciante. 8409 8434 8490

10.12. Contrato de arrendamiento.

10.12.1. Prórroga automática. Está prohibido estipular en un contrato de arrendamiento una cláusula prórroga automática, debido a que la Ley 80 de 1993 establece que las adiciones contractuales sólo puede hacerse hasta el 50% del monto inicial del contrato correspondiente y tanto el contrato inicial como sus modificaciones deben hacerse por escrito, por lo que una estipulación en contrario es violatoria del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y debe ser declarada bula. 8376

10.12.1.1. No proceden las restituciones mutuas por la nulidad del contrato. A pesar que se declare la nulidad del contrato no se puede ordenar las restituciones mutuas, porque resulta materialmente imposible que el contratista pueda deshacer el uso y goce de los bienes dados en arrendamiento, y que la entidad estatal devuelva los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento. 8376

10.12.2. Prohibición de arrendar bienes de uso público. De conformidad con “el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.

De esta manera, las entidades públicas no puede celebrar contratos de arrendamiento sobre un bien de uso público a cambio de que el arrendatario efectué obras y mantenimiento del bien, porque:

a. Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, y en consecuencia se encuentran fuera del comercio.

b. Los bienes de uso público se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita.

c. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los artículos 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.

d. Por último, se debe tener en cuenta que en estos casos el contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta. 

7326 #8371#

Un ejemplo de dicha situación se da cuando una entidad pública cede títulos de arrendamiento de un bien catalogado como "zona verde de aislamiento”. En este caso, contrato es nulo en forma absoluta por ilicitud en el objeto, en tanto recae sobre un bien no susceptible de ser construido, ni cercado, ni destinado a la recreación activa, en términos de la Ley 9^a de 1989 y el Acuerdo Distrital 06 de 1990. 7419

10.12.3 Liquidación unilateral del contrato por fallas en el bien inmueble. Una entidad estatal puede liquidar unilateralmente un contrato de arrendamiento cuando el bien presenta fallas parciales que imposibilitan el desarrollo del contrato, porque:

1. La edificación amenazara ruina y pone en peligro la seguridad y la tranquilidad públicas, de acuerdo con el inventario y concepto técnico rendido por la Comisión Técnica creada para tal propósito.  
2. Los supuestos fácticos y jurídicos que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos de terminación se ajustaron a la realidad de los hechos, pues resulta innegable que, ante la desaparición del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, la única medida a seguir era darlo por terminado y proceder a su liquidación. 8443

 10.12.4. Pago del impuesto predial. Si bien respecto de la naturaleza y alcance del impuesto predial y se cuenta con varios enfoques, ha sido ampliamente reconocido que éste constituye un gravamen a la propiedad o posesión inmobiliaria que debe ser pagado por los propietarios o poseedores de los inmuebles, y no por el arrendatario, pues es un impuesto que grava la propiedad inmobiliaria y no la destinación de los inmuebles. 8472

11. ALGUNAS CLAUSULAS PROHIBIDAS.

a. Amigable composición. De conformidad con el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, la amigable composición sólo es aplicable por particulares y no por entidades estatales. 5704[13]

b. Prórroga Automática. A pesar de no existir una prohibición legal expresa, esta práctica contraría los principios de la contratación pública, al no permitir que los ciudadanos participen en igualdad de condiciones del proceso contractual y favorecer a una persona en particular. 5709[14]

c. Cláusulas exorbitantes en los contratos de consultoría. Las entidades públicas no pueden establecer cláusulas exorbitantes en los contratos de consultoría. En todo caso se debe tener en cuenta que se pueden pactar en aquellos contratos en los que aunque se denominen de consultoría o sean de otro tipo, por ejemplo contratos de prestación de servicios, sí se infieren las obligaciones pactadas. 5731[15]

d. Cláusulas contra prohibición legal expresa. Tales cláusulas son absolutamente nulas. 7280

e. Renuncia reajuste del precio. Las entidades públicas no pueden establecer, en las minutas de los contratos de obra pública que celebre, la renuncia expresa por el contratista al cobro del reajuste de precios. 7291

12. CONCILIACIÓN JUDICIAL SOBRE LOS PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES (Sentencia de unificación)

Uno de los presupuestos para aprobar un acuerdo conciliatorio por parte del juez administrativo, radica en que éste no resulte lesivo para el patrimonio público, que guarde armonía con las directrices sobre indemnización de perjuicios y que sea congruente con lo pedido en la demanda. En consecuencia, si de conformidad con el esquema normativo y jurisprudencial, el juez de lo Contencioso Administrativo debe improbar un acuerdo conciliatorio cuando resulta lesivo para el patrimonio público, de manera correlativa y en estricto plano de igualdad, también debe proceder de idéntica manera cuando la fórmula de arreglo sea evidentemente lesiva, desequilibrada, desproporcionada o abusiva en contra del particular afectado por la actuación u omisión del Estado.

Conforme a lo expuesto, Una entidad pública no puede suscribir un acuerdo conciliatorio en el que proponer de manera unilateral una fórmula de conciliación que reduce significativamente los perjuicios materiales y los perjuicios morales de una condena impuesta en su contra y a favor de una víctima, sin vulnerar el mínimo equilibrio que debe observarse en las relaciones negociales, porque:

1. Esta situación lleva a que haya un abusivo poder de negociación que genera una ventaja excesiva e injustificada respecto de aquel interviniente que se sitúa en una posición de dominio, en perjuicio de la parte “débil” de la relación.
2. La entidad pública está obteniendo ventajas excesivas o irrazonables en perjuicio de la contraparte a la que ha lesionado, por lo que la víctima en vez de obtener un acuerdo justo y equilibrado que le permita reparar, al menos parcialmente el daño que le fue ocasionado, está aceptando una fórmula de conciliación cuyo monto resulta inferior a lo que podría y/o debería recibir en el evento en que el proceso judicial hubiere sido resuelto de manera definitiva a través de una sentencia que acceda a sus pretensiones. 8483

12.1. Regla para determinar si una entidad abusó se la posición de dominio al momento de presentar una propuesta conciliatoria. Las siguientes reglas, las cuales no siendo inmodificables, son una guía u orientación para determinar si la entidad abusó de la posición de dominio al momento de presentar la propuesta conciliatoria:

i) La conciliación sólo puede convenirse entre el 70% y el 100% del porcentaje de indemnización de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia;

ii) Cuando la sentencia no hubiere sido estimatoria de las pretensiones o ésta aún no se hubiere proferido, el monto del acuerdo conciliatorio puede acordarse entre el 70% y el 100% de las sumas que ha señalado el Consejo de Estado como plausibles para el reconocimiento de las indemnizaciones a que puede haber lugar según el perjuicio de que se trate en razón de la situación fáctica y la intensidad y prolongación del daño –entre otros factores-, según corresponda. 8483

13. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Sentencia de unificación)

Si bien las controversias contractuales administrativas son ajenas a la competencia de los jueces de tutela, se exceptúan dos situaciones para la procedibilidad de la acción de tutela, a saber: la configuración de un inminente perjuicio irremediable de orden iusfundamental y la existencia de un medio defensa judicial que carezca de idoneidad.

Respecto a la configuración de un inminente perjuicio irremediable, deben concurrir unas especiales condiciones que hacen procedente el amparo, como son: i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental, ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo, iii) que su ocurrencia sea inminente, iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra, y v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Ahora bien, un mecanismo de defensa es idóneo y eficaz cuando: i) ofrece la resolución del asunto en un término razonable y oportuno; ii) el objeto del mecanismo judicial alterno permite la efectiva protección del derecho y el estudio del asunto puesto en consideración por el demandante; iii) tenga la virtualidad de analizar las circunstancia particulares del sujeto y de tomar una decisión que garantice justicia formal y material; iv) no imponga cargas procesales excesivas que no se compadecen con la situación del afectado; y v) permita al juez proveer remedios adecuados según el tipo y magnitud de la vulneración.

Cuanto no se cumplen con estos requisitos para la procedencia de la acción de tutela, existen otros mecanismos de defensa judicial idóneos para controvertir la decisión censurada, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de controversias contractuales. Además, el Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en sus artículos 229 y 230, permite solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se ataca a través de cualquiera de los medios de control, lo que constituye una garantía adicional para el sujeto procesal interesado. 8610

[1] Véase, por ejemplo, CE SIII E 21867 DE 2012 en la que se definió que una entidad estatal puede omitir pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por un contratista en el curso de la ejecución del contrato de obra pública, cuando éste fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, sin que se configure el silencio administrativo positivo.

[2] De esta manera, por ejemplo, una entidad pública no puede declarar la inhabilidad de todos los socios de una concesionaria en la parte resolutiva de una Resolución diferente y posterior a la que  dispuso la caducidad y terminación del contrato. SU-219-2003

[3] N del E. Debe resaltarse que esta cuestión no ha sido tranquila en la jurisprudencia del Consejo  de Estado además de haber tenido distintos tratamientos por la legislación. En todo caso, la regla descrita es la vigente.  Para un recorrido de la jurisprudencia y los cambios legislativos sobre el asunto véase CE SIII E 17214 DE 2010.

[4] Nota del E. Para precisar el alcance de esta regla se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado aclara que, si bien el no pago del anticipo es un incumplimiento contractual, de acuerdo con el Código Civil  en las obligaciones en los contratos bilaterales “no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.)”, por ello para “solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante”. De esta manera, no se puede “solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada” 

[5] N. del E. En esta decisión se modifica la regla según la cual los anticipos se consideran recursos “públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal” y por lo tanto no causan intereses moratorios (CE SIII E 10779 DE 2004). Por el contrario en esta decisión se define que las entidades estatales deben pagar intereses moratorios por el retraso en el pago del anticipo (CE SIII E 24812 DE 2006).

[6] Nota del editor. No obstante, en la providencia citada el Consejo de Estado no accedió a las pretensiones por falta de material probatorio.

[7] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[8] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[9] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[10] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[11] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[12] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[13] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[14] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[15] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado