TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS - SÍNTESIS RÉGIMEN ESPECIAL

Sintesis

 1. Contratos para prestación de servicios públicos

1.1. Especialidad como requisito prestar celebrar un contrato de operación para la prestación de un servicio público. El artículo 15 de la ley 142 de 1994 establece que pueden prestar servicios públicos, entre otras, las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. Por tanto, una entidad pública no puede celebrar un contrato de operación para la prestación de un servicio público, cuando objeto social de la sociedad comercial en modo alguno se relaciona con el servicio público domiciliario contratado. 8218

1.2. Régimen de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos. Según el artículo 31 de la ley 142 de 1994, los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios públicos se regirán por el derecho privado. Por tanto, debe aplicarse el artículo 899 del Código de Comercio, que establece que es nulo el contrato “cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”. En el caso bajo estudio, el negocio jurídico celebrado se hizo contraviniendo el artículo 15 de la ley 142 de 1994, por lo que procede la declaratoria de nulidad. 8218

2. Cláusulas exorbitantes

2.1. Imposibilidad para pactar cláusulas exorbitantes. Las cláusulas excepcionales o exorbitantes: caducidad del contrato, la liquidación unilateral, como multas y cláusula penal, pactadas en un contrato de prestación de servicios públicos adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contener un poder descomunal reservado sólo para ciertos contratos estatales, y no para aquellos contratos sometidos a las normas privadas en el desarrollo propio de actividades industriales y comerciales. 8265 

Ejemplo:  

Una entidad prestadora de servicios públicos no puede pactar cláusulas exorbitantes, y en razón a ello liquidar unilateralmente el contrato, en razón a que:

1. Los contratos celebrados y regulados por el derecho privado no pueden acordar cláusulas exorbitantes.
2. Pactar cláusulas exorbitantes en contratos regidos por el derecho privado vulnera el principio de igualdad en cuanto a la competencia económica.
3. No se puede liquidar el contrato en razón a cláusulas exorbitantes. Por tanto, la entidad debió acudir al juez natural para que declarara la liquidación y las indemnizaciones o multas si a ello hubiere lugar. ###8264###

Una entidad pública – Empresa Prestadora de Servicios Públicos- no puede incluir en un contrato de obra una cláusula a través de la cual se le faculta para liquidar unilateralmente el contrato, sin vulnerar las restricciones a la autonomía privada, porque:

1. Atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad pública contratante – Empresa Prestadora de Servicios Públicos - el contrato se encontraba regulado en su generalidad por las normas de derecho privado, prevaleciendo por tanto los principios de libertad contractual y autonomía de la voluntad.
2. La facultad de liquidar unilateralmente el contrato deviene de la aplicación de las normas que integran el Estatuto General de Contratación, y por tanto sólo es aplicable a aquellos contratos que se rigen por dicho Estatuto, más no a aquellos que se rigen por el derecho privado, que parte entre otros principios, de la igualdad entre las partes. 8506

2.1.1. Juez natural del contrato. Si una entidad pública prestadora de servicios públicos consideraba que el contratista incumplió sus obligaciones contractuales, debe acudir a la intervención del juez natural para que determine si hubo incumplimiento, realice la liquidación con las indemnizaciones pertinentes y, llegadas el caso, imponga de las multas a que hubiere lugar. Pero no le es dable a la entidad desplegar estas actividades sin concurrir ante el juez. 8265 

3. Contratos celebrados por Entidades Promotoras del Servicio de salud

3.1. Posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes

3.1.1. Caducidad del contrato. Una Entidad Promotora de Salud puede expedir un acto administrativo declarando la caducidad administrativa de un contrato de seguros, sin vulnerar la prohibición de cláusulas o poderes exorbitantes de la administración, porque:

1. La Ley 100 de 1993, en el artículo 195, señala que las Empresas Sociales de Salud se regirán por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
2. Si bien los referidos contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota a los administradores de las Empresas Sociales del Estado de herramientas especiales para garantizar determinados fines.
3. En aplicación del principio general del derecho de la especialidad, la norma especial prevalece sobre la general, por lo que en el caso concreto, si bien el contrato de seguros es de aquellos que, según la Ley 80 de 1993, es prohibido pactar cláusulas excepcionales, ante la especialidad de la parte contratante, ESE de Salud, la posibilidad de la misma estará determinada por la voluntad de los contratantes de pactar este tipo de cláusulas, consignada en el negocio jurídico. 8583