TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS - SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL

Sintesis

1.  EQUILIBRIO ECONÓMICO.

1.1. Requisitos que se deben de demostrar para que se configure un desequilibrio financiero del contrato. No toda modificación o alteración en las previsiones o expectativas económicas del contratista constituye una afectación en la ecuación financiera del contrato, por lo que una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato y reconocerle a un contratista los mayores costos sufridos por la mayor permanencia en la obra y/o mayor cantidad de obras cuando no demuestra:

1. Que en efecto se ocasiono una pérdida real, grave y anormal de la economía del contrato.
2. Que la fórmula de ajuste del contrato haya sido lesiva, incompleta o insatisfactoria. 8505 

1.2. Situaciones previstas en el pliego de condiciones. Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de obra pública debido a que el contratista tiene que realizar obras no previstas y modificar los diseños, cuando dichas situaciones fueron advertidas desde el pliego de condiciones y así fue plasmado en el contrato y aceptado por el contratista. 8137

1.3. Incremento del Impuesto al Valor Agregado (IVA). Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de obra pública, cuando con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación se decreta un alza en el IVA, sin que se demuestre que en efecto se ha presentado una pérdida real, grave y anormal de la economía del contrato.

Sin embargo, el incremento del IVA puede incluirse en la fórmula de reajuste contractual. 8363

1.4. Ajustes en los topes de sueldos y costos para los contratos con posterioridad a la adjudicación del contrato.  Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de interventoría, cuando al celebrarse el contrató se pactó que al contratista se le pagaría conforme a una resolución que fijaba los topes para sueldos y viáticos, pero al iniciarse ejecución del contrato salió una nueva resolución que elevó dichos topes, porque:

1. Los ajustes a los sueldos y costos para los contratos de consultoría, contenida en la nueva resolución, no constituyen un hecho del príncipe, habida cuenta que sus nuevos topes máximos no tienen la naturaleza de obligatorios para las partes contratantes y, en consecuencia, no alcanza a modificar las reglas contractuales en esta materia.
2. El contratista aceptó contratar bajo los parámetros económicos establecidos por la entidad.  8123

1.5. Costos adicionales debido a la suspensión del contrato. Una entidad pública debe restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando el contratista en su ejecución incurre en costos superiores a las sumas pagadas por la entidad contratante, siempre que:

1. La suspensión del contrato se haya dado por motivos ajenos al contratista y haya generado incremento de los costos a cargo del mismo.
2. Se presenten desfases entre los costos asumidos por el contratista en la ejecución del contrato y los valores cancelados por la entidad como precio total del contrato y sus adicionales.
3. Por hechos atribuibles a la entidad contratante se haya distorsionado la ecuación económica propia de los contratos conmutativos, donde las prestaciones deben ser equivalentes. 8121

1.6. Mayor permanencia en la obra por hechos atribuibles al contratista. Cuando un contratista incumple permanentemente sus obligaciones no está en condiciones de exigir el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ni siquiera fundado en las razones de orden público. Esto último dado que los problemas de orden público fue una situación no determinante para obstaculizar todo el trabajo contractual y no imputable a ninguna de las partes, pero conocida por las partes antes de la celebración del contrato. 8273

1.7. Reajustes al contrato por un valor que excede el 50% el inicialmente pactado, con el fin de restablecer el equilibrio económico. Una entidad pública puede modificar un contrato de concesión por un valor que excede el 50% el inicialmente pactado, con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato a causa de las obras adicionales que se tuvieron que ejecutar, las cuales fueron solicitadas por la comunidad para mejorar la prestación del servicio público de transporte, dado que:

1. Conforme al artículo 16 de la Ley 80 de 1993, para efectos de evitar la paralización o la afectación del servicio público al que atiende el contrato, por mutuo acuerdo de las partes puede modificar el contrato, entre otras materias, para adicionar obras, trabajos, suministros o servicios. Tales modificaciones también pueden ser introducidas unilateralmente por la Entidad Contratante.
2. Deviniendo el aumento en valor de un contrato modificatorio o de una resolución de modificación unilateral no es aplicable el tope del 50% previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, mientras que si de lo que se trata es de la celebración de un contrato adicional rige plenamente tal limitante. 8309

1.8. Las cláusulas de precios fijos sin reajuste estipuladas en el contrato no desconoce el derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato.  Las cláusulas que pactan precios fijos sin reajuste delimitan su aplicación al derecho a que se mantenga el valor intrínseco de la remuneración pactada por el contratista y que el mismo no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. No obstante, en caso que ocurran situaciones económicas imprevistas que no sean imputables a los contratistas se podrá obviar la inmovilidad de los precios pactados. Por ejemplo, cuando el equilibrio económico del contrato se quiebre por cuenta del incremento de los precios de las cosas que el contratista está obligado a adquirir para cumplir con su objeto,

La entidad a su vez está obligada a adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo de la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de contratar, para lo cual debe utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios. En consecuencia, una entidad pública puede consignar en las cláusulas contractuales que los precios con base en los cuales se liquidarán los costos del contrato no serán reajustados, sin desconocer el derecho del contratista a que se mantenga el equilibrio financiero del contrato. 8589

1.9. No se puede reajustar un contrato de acuerdo a las condiciones previstas en una licitación que se declaró desierta. Un contrato de concesión, que se celebró mediante la modalidad de contratación directa, no se debe ajustar conforme a las condiciones previstas de un proceso de licitación que se declaró desierto, a pesar que el concesionario señale que el cambio en las condiciones del mercado le generó un desequilibrio en la relación contractual. Las reglas que fijaron se fijaron para cada uno de los procesos de contratación no fueron las mismas, por lo que no puede pretenderse que un contrato suscrito bajo la modalidad de contratación directa y con posterioridad a un proceso se rijan por las mismas condiciones. 8307

2. INCUMPLIMIENTO CONTRACUAL

2.1. Imposición de sanciones y control judicial. La entidad estatal tiene el deber de adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Esa atribución que el estatuto contractual entrega a la entidad estatal, constituye la normativa de competencia de la administración para ejercerla en forma directa, sin necesidad de acudir al órgano judicial y ello para nada desconoce el principio de legalidad en su versión de vinculación positiva, ni implica una actuación arbitraria de la administración, ni desconoce las garantías del contratista, por cuanto no puede perderse de vista que la decisión administrativa sancionatoria es objeto de control judicial. 8182

Para imponer las hacer efectivas las multas, la sanción contenida en la cláusula penal pecuniaria y el amparo de calidad del servicio pactado en el contrato, la entidad necesariamente debe declarar el incumplimiento del contratista. 8193

2.2. Plazo para declarar el incumplimiento. La facultad para declarar el  incumplimiento del contrato puede ejercerse durante la ejecución del contrato, después del vencimiento del plazo contractual, dentro del acto de liquidación y antes de la oportunidad para solicitar en sede judicial la liquidación del contrato; vencida esa oportunidad pierde competencia y debe acudir al órgano judicial. 8182 8193 8184

2.2. Incumplimiento sin declarar la caducidad. Las entidades públicas tienen la facultad para declarar el incumplimiento contractual en sede administrativa, ya sea como fundamento o no de la caducidad. 8182

3. CLÁSUSULA PENAL PECUNIARIA Y MULTAS

3.1. En la Ley 80 de 1993. Con la Ley 80 de 1003 le estaba vedada a la administración la posibilidad para imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal de forma unilateral, toda vez que el ordenamiento jurídico tan sólo la habilitaba para pactarlas.

Si habiéndose pactado la multa o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente y la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, debía acudir al juez del contrato a efectos de solicitar exigibilidad. 8570 8546

Ejemplo:  

Una entidad pública no puede imponer de manera unilateral multas a un contratista por incumplimiento contractual, a pesar que en el contrato se haya pactado tal posibilidad, dado que:

1. Las prerrogativas o facultades exorbitantes deben tener soporte en la Constitución o en la Ley, de donde se colige que no puede ser el acuerdo de voluntades la fuente de tales prerrogativas.
2. Este tipo cláusulas en el contrato resultan ilícitas y, consecuentemente, son nulas.
3. Se está atribuyendo facultades propias del juez natural del contrato
4. Las multas no pueden imponerse a través de actos administrativos. Dichos actos administrativos están viciados de nulidad por incompetencia, pues la Ley 80 de 1993 no le atribuyó dicha facultad a la Administración. 8308 8156

3.2. En la ley 1150 de 2007. El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 faculta a la administración pública para imponer las multas. Esta facultad se entiende atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusulas penales pecuniarias pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a su expedición. 8570 8546

Ejemplo:

Una entidad pública puede imponerle a un contratista una multa por el retardo en el cumplimiento del objeto contractual, en virtud de las facultades sancionatorias estipuladas en el contrato, porque:

1. La administración tiene la posibilidad de declarar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y hacer exigibles las multas o la cláusula penal pecuniaria, en virtud de su potestad sancionadora y correctiva y con la finalidad de dar cumplimiento a los fines estatales previstos en la Ley 80 de 1993.
2. Es perfectamente lícito, y ello no comportaba ningún exceso, que las partes en el contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo pacten dentro sus cláusulas multas, en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación.
3. Las entidades públicas en desarrollo y aplicación del principio de dirección del contrato, tiene la potestad de imponer multas y sanciones a un contratista en pro de los fines estatales.
4. Así como la administración tiene plenas facultades para pactar sanciones por el incumplimiento del contrato, también es competente para imponer unilateralmente las multas y hacer efectiva la cláusula penal sin necesidad de acudir al juez del contrato. 8166 8139

3.3. Retrospectividad de la Ley 1150 de 2007. La posibilidad de que la Administración pueda hacer efectivas unilateralmente las multas o la cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta Ley 1170 de 1993 se supedita a que hayan sido pactadas y que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley. En consecuencia, una entidad pública no puede imponer multas ni hacer efectiva la cláusula penal de manera unilateral cuando el contrato se celebró en vigencia de la Ley 80 de 1993 y el acto administrativo que hizo efectiva la multa se expidió antes de la entrada en vigencia del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.  8570 8546

3.4. Cláusula Penal

3.4.1. Declaratoria unilateral sin haber declarado la caducidad. La posibilidad de la administración para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria no se remite a la declaratoria de caducidad, por cuanto en ejercicio de sus potestades de control e intervención le es plausible adoptar aquellas medidas tendientes a asegurar el cumplimiento del contrato. ###8194##

3.4.2. Después de finalizar la ejecución del contrato. Si bien es cierto que en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es que cumplido este plazo no se extinguen todas las obligaciones adquiridas. 8113 Por tanto, una entidad pública puede hacer efectiva la cláusula penal cuando un contratista no entregó a satisfacción el objeto contractual dentro del plazo de ejecución. ###8194##

3.5. Multas

3.5.1. Finalidad. Las finalidades de las multas es instar al contratista para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y propender (entidad contratante) para que el contratista prestara un óptimo servicio. 8132

3.5.2. Posibilidad de controvertir. Si un contratista quiere controvertir ante el juez del contrato un acto administrativo que le impuso una multa, debe demostrar que al momento de ser sancionado se encontraba cumpliendo las obligaciones emanadas del contrato, 8132

3.5.3. Plazo para la imposición de la multa. Las entidades públicas podrán declarar el incumplimiento e imponer sanciones después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acta de liquidación misma, pero no después de la expedición de éste.

La etapa final del contrato no es la entrega de la obra sino la celebración del acta de liquidación. Es precisamente el vencimiento del plazo para ejecutar el contrato el que pone en evidencia el incumplimiento del contratista, y es a partir de ese momento en el que la entidad estatal debe calificar la actuación del contratista frente a sus obligaciones. 8170 

3.5.3.1. Expiración del plazo dispuesto en el contrato para verificar el cumplimiento de las obligaciones y la imposición de la multa. La Administración está facultada para imponer multas en cualquier momento de la ejecución del contrato, aun vencido éste, siempre que no se haya liquidado el contrato. Sin embargo, esta interpretación no puede entenderse en términos absolutos, ni ineludiblemente para todos los casos, pues la facultad que adquiere la entidad pública para imponer una multa por incumplimiento deviene indefectiblemente del contrato, esto es, emana de la voluntad de las partes. 

En consecuencia, una entidad pública no puede imponer unilateralmente una multa a un contratista cuando ya venció el término dispuesto por las partes para hacer la verificación sobre el cumplimiento de las obligaciones, dado que:

1. Las entidades públicas no puede imponer multas a perpetuidad, so pretexto de que aún no se ha liquidado el contrato.
2. Las multas deben efectuarse dentro de plazos razonables, con el fin de tutelar la seguridad jurídica y confianza legítima de quien es sujeto pasivo de la medida.
3. Se viola el principio de la buena fe, toda vez que luego de transcurrido un tiempo excesivo desde la finalización del contrato, no podía hacer uso de la potestad sancionatoria, desconociendo los términos bajo los cuales se había obligado y que regulaban el ejercicio de dicha facultad. 8143

3.5.4. Mérito ejecutivo. La administración está facultada para utilizar la cláusula de multas debidamente pactada en el contrato, con el fin de sancionar en forma directa el incumplimiento atribuible al contratista, a través de un acto administrativo, y exigir su pago en un proceso ejecutivo adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 8132

3.5.5. Control judicial. Las entidades estatales contratantes son competentes para adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Esta atribución que el estatuto contractual entrega a la entidad estatal, le permite imponer multas a un contratista, sin necesidad de acudir al órgano judicial y sin que con ello se desconozca el principio de legalidad, por cuanto no puede perderse de vista que la decisión administrativa sancionatoria puede ser objeto de control judicial. 8132 

4. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES

Las entidades públicas deben prescindir de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades. 8548

4.1. CADUCIDAD DEL CONTRATO

4.1.1. Condiciones para que proceda. Para que la administración pueda imponer al contratista la caducidad administrativa del contrato estatal, el incumplimiento debe ser calificado como grave y afectar de manera directa la ejecución del contrato y evidenciar una posible paralización de las actividades. Cuando la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales se debe a una situación meramente temporal no es menester proceder a declarar la caducidad. Estos dos requisitos sustanciales deben estar presentes en forma concurrente, y la entidad la que le corresponde establecer la frustración del contrato. 8152 8568 8177

4.1.2. Derecho a la defensa y contradicción. Las autoridades están obligadas en virtud de la constitución a garantizar a los administrados el debido proceso, no sólo en las actuaciones posteriores a la expedición del acto administrativo, sino antes de que éste se produzca. Por tanto, no es suficiente que la administración fundamente y comunique en debida forma la decisión de declarar la caducidad del contrato, sino que antes de adoptar la misma debe darle la oportunidad al contratista de expresar su punto de vista y explicar los motivos del incumpliendo, con el fin de hacer efectivo el derecho  de defensa y contradicción. 8152 8175

4.1.3. Revocatoria de la resolución de caducidad mediante acuerdo conciliatorio. De acuerdo al parágrafo del artículo 68 de la ley 80 de 1993, los actos administrativos contractuales, inclusive el que declara la caducidad de un contrato, pueden ser revocados en cualquier tiempo, siempre que no haya dictado sentencia ejecutoriada.

La viabilidad de revocar un acto administrativo contractual, como el de la caducidad, es una atribución que la ley confiere a las autoridades administrativas.  Y, por regla general, no compete al juez administrativo analizar las razones de mérito que haya tenido la Administración para revocar el acto administrativo y luego reanudar el contrato caducado.

Conforme a lo expuesto, una entidad pública y un contratista pueden mediante un acuerdo de conciliación revocar una resolución de caducidad y, por ende, las sanciones previstas por el incumplimiento contractual, en razón a que:

1. Los asuntos conciliatorios son de competencia exclusiva de las partes, por lo que una entidad tiene la posibilidad de reconsiderar la caducidad ante una sanción muy severa para lo pactado o ante razones de interés público que justifiquen la reanudación del contrato.
2. Si la entidad pública impuso la caducidad mediante resolución motivada, la misma también conserva la facultad para expedir otra resolución motivada que revoque la caducidad.
3. Los intereses jurídicos en conflicto versan sobre derechos económicos eminentemente renunciables, y no sobre los efectos jurídicos de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato 8171

4.1.4. Improcedencia de declarar la caducidad en las etapas posterior a la ejecución del contrato. Si se tiene en cuenta que la caducidad procede en el evento que el incumplimiento de las obligaciones del contratista afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, se descarta que la caducidad pueda decretarse vencido el plazo de ejecución estipulado en el contrato por las partes para cumplir oportunamente y a satisfacción el objeto contractual.

Su declaratoria por fuera del plazo de ejecución contractual resulta ilegal, porque la declaratoria de caducidad supone un contrato ejecutivo en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes., 8568

4.1.4.1. Excepción para declarar la caducidad con posterioridad a la ejecución del contrato. Una entidad pública puede declarar la caducidad y el incumplimiento del contrato cuando ya había finalizado el plazo previsto para el cumplimiento de la obligación consignada en el contrato, porque:

1. Existían compromisos pendientes por parte del contratista.
2. Si bien en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra o con el de la prestación del servicio, también lo es que este plazo no constituye propiamente el periodo de ejecución del contrato y no extingue todas las obligaciones adquiridas.
3. Al vencerse el plazo estipulado en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura ipso jure o de pleno derecho el fenómeno del incumplimiento contractual. 8608

 4.1.5. Agotamiento del estimativo económico acordado por las partes para continuar con la ejecución del contrato. Una entidad pública no puede declarar la caducidad de un contrato de prestación de servicios, cuando el contratista no culminó su ejecución debido a que no contaba con suficiente presupuesto, pero le solicitó a la entidad la adición al referido contrato para poder continuar cumpliendo con las obligaciones contraídas, porque:

1. El contratista informó oportunamente que el presupuesto destinado para la ejecución del contrato se estaba terminando. Por tanto, no se está frente a un incumplimiento de la ejecución contractual por parte de la contratista; por el contrario se está frente a una terminación de la obligación de prestar el servicio habida cuenta de haberse agotado el estimativo económico acordado por las partes.
2. La ejecución del contrato no estaba supeditado a un determinado plazo sino al agotamiento de un estimativo económico.
3. La solicitud de adición del contrato no concedida por la entidad contratante, implica la no continuidad en la prestación del servicio inicialmente contratado. 8145

4.1.6. Incumplimiento de la entidad pública.  Cuando el incumplimiento del contratista es una consecuencia apenas razonable de las omisiones en las que incurre la entidad pública, ésta queda imposibilidad para hacer uso de las facultades excepcionales, como es la declaratoria de caducidad del contrato. 8601

4.2. MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

4.2.1. Las modificaciones efectuadas a los contratos estatales deben constar por escrito. Las modificaciones a un contrato, consistentes en adición de obras, valor y período de ejecución, deben surtirse bajo el mismo proceso por el cual se constituyó el mismo para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. 

Incluso en aquellos casos en que se acredite el pacto verbal de las partes para modificar las obligaciones de contratista y el valor del contrato, no es posible reconocerle efecto alguno a tal acuerdo puesto que la modificación consensual está llamada a ser desestimada por el ordenamiento jurídico. En este sentido, a un contratista no se le debe reconocer los gastos en los que incurrió para ejecutar mayor cantidad de obras, cuando no existe un documento que avale que las partes acordaron que se efectuaran obras adicionales. 8494

4.2.1.1. Aceptación tácita por parte del contratista. Una entidad estatal puede modificar el objeto de un contrato de obra en su cantidad en el acta de iniciación de obras, cuando se dejó expresa constancia que las cantidades de obra del diseño eran menores que las contratadas, en razón a que:

1. Aunque la modificación no fue adoptada mediante acto administrativo que reuniera las formalidades de ley, esto es, una parte considerativa y una resolutiva, lo cierto es que con la firma en el acta de iniciación de las obras el contratista aceptó tal modificación de forma tácita.
2. El cambio en el contrato se hizo con las garantías de renuncia y queja del contratista. 8241

4.2.3. Contrato de arrendamiento. En los contratos de arrendamiento estatales no es posible pactar cláusulas excepcionales, como lo es la modificación unilateral del contrato. En caso que una entidad modifique, por ejemplo, el canon de arrendamiento debe restablecer el equilibrio económico del contrato. 8548

4.3. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

La existencia de potestades contractuales (terminación unilateral) guarda relación con los fines de la contratación estatal (artículo 2 Ley 80 de 1993). En tanto, la terminación unilateral no es una atribución discrecional de la entidad contratante; por el contrario es una potestad reglada y el acto administrativo que adopta la decisión debe estar motivado, conforme a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. 8168 

4.3.1. Medidas de austeridad o ausencia de recursos. En el evento que un contrato ya se encuentre perfeccionado y cuente con previsión presupuestal, según el registro presupuestal, la entidad adquiere compromiso y no puede darlo por terminado anticipadamente, aduciendo razones de orden presupuestal u medidas de austeridad en el gasto público implantadas por parte del Gobierno Nacional. Si bien la administración puede terminar de manera anticipada un contrato haciendo uso de sus facultades exorbitantes para garantizar los principios generales y de orden público, dicha terminación unilateral debe ajustarse a las disposiciones correspondientes al desplazamiento presupuestal. 8130 8174

4.3.2. Causas imputables a la entidad pública. Las entidades estatales, antes de iniciar cualquier proceso contractual, tienen que realizar los estudios previos, que incluyen como mínimo: la comprobación de la necesidad de la adquisición del servicio, obra o labor a que el contrato se refiere; su concordancia con los planes de desarrollo e inversión; y la constatación de que existe en el presupuesto de la entidad los recursos suficientes para atender las obligaciones dinerarias que el contrato generara. Si la entidad omite realizar sus obligaciones y le impone al contratista una carga excepcional que no está dentro de sus obligaciones, está imposibilitada para terminar de manera unilateral el contrato.

La falta de planeación conlleva a que las entidades y los servidores públicos, en virtud del principio de responsabilidad, respondan por las fallas, errores o falencias en la etapa precontractual. 8266

4.3.3. Contrato de prestación de servicios. En virtud del artículo 2066 del Código Civil las partes pueden terminar de forma unilateral y antes del vencimiento del plazo contractual un contrato de prestación de servicios. Sin embargo, no es una cláusula tacita y que se entienda incorporada en el contrato, sino que debe ser pactarse de manera expresa. 

Si la entidad quiere dar por terminado de manera unilateral un contrato de prestación de servicios por causas no imputables al contratista, debe reconocerle los correspondientes perjuicios causados por el rompimiento intempestivo e injustificado del vínculo contractual. 8168

4.3.3.1. Indemnización en los contratos de prestación de servicios de servicios profesionales. Cuando una entidad pública no ejecuta un contrato de prestación de servicios, por regla general le debe reconocer al contratista el perjuicio material derivado del lucro cesante, el cual se encuentra conformado por la utilidad que hubiere obtenido con la ejecución del contrato. Sin que sea dado reconocer por concepto de daño emergente los gastos realizados para el cumplimiento de los requisitos exigidos para la celebración del contrato esto es, el otorgamiento de la póliza de garantía y la publicación del contrato.

En el evento que la indemnización no puede partir de la cancelación precio pactado por el contrato, debido a que la forma de pago estaba condicionada a la demostración de haberse adelantando ciertas actividades. En desarrollo del principio de valoración en equidad, se debe acudir a extender los efectos jurídicos de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria que se pactó en el contrato, a favor del contratista, pues dicha cláusula guarda nexo causal con los perjuicios de incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la entidad contratante. 8435

5. REGLAS ESPECÍFICAS DE ALGUNOS CONTRATOS

5.1. Contrato de arrendamiento

5.1.2. Bienes de uso público. Los bienes de uso público presentan las características de inalienables, imprescriptibles e inembargables; la inalienabilidad del bien de uso público significa precisamente que no puede ser objeto de negociación jurídica. El arrendamiento es un negocio jurídico propio del comercio civil que, por su naturaleza, riñe o es incompatible con la noción de bien de uso público, por cuanto se otorga el uso y goce del inmueble en forma exclusiva al arrendatario y se deja sin efecto el uso y goce del inmueble a la comunidad. 8176 8151

Los contratos de arrendamiento cuyo objeto sea un bien de orden público son nulos absolutos por objeto ilícito.  8151

5.1.3. Modificación unilateral del canon. Los contratos de arrendamiento de carácter estatal no son susceptibles de modificaciones por parte de la entidad pública que funge como arrendadora En caso de que una entidad pública modifique unilateralmente el canon de arrendamiento pactado en el contrato debe restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando modifica unilateralmente lo pactado en un contrato de arrendamiento. Para lo cual debe tener en cuenta el canon de arrendamiento que pagó el arrendador, debido a la modificación efectuada por la entidad, y el valor que debió pagar, con el fin de establecer si se produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato.8548

5.1.4. Terminación unilateral del contrato cuando la entidad actúa como secuestre del bien. Una entidad pública no debe indemnizar a un arrendatario por incumplimiento, cuando termina de manera unilateral y anticipada el contrato de arrendamiento, que celebró en calidad de secuestre del inmueble -debido a que se hallaba embargado y sometido a proceso de jurisdicción coactiva-, para proceder a entregar el bien al ejecutado, porque:

1. Debido a que el ejecutado o propietario del bien avaló el contrato de arrendamiento, lo que realmente ocurrió fue un cambio de titularidad del arrendador, es decir, el arrendatario tiene como arrendador al propietario del bien, ya que la entidad territorial cesó en su calidad de administrador.
2. El ente territorial demandado no ostentaba la calidad de propietario, sino que administraba el bien para que a través de su explotación económica se cubriera la deuda del propietario del inmueble.
3. De acuerdo al artículo 2281 del Código Civil, el administrador de un bien al culminar el proceso de cobro coactivo está en la obligación de restituirlo.
4. Las actuaciones surtidas por la administración municipal para lograr la entrega del bien a su propietario no pueden interpretarse como poderes exorbitantes de la administración, que puedan conllevar a la ocurrencia de la teoría del hecho del príncipe. 81105

5.1.5. Cláusula de caducidad. La ley faculta a las entidades estatales a estipular cláusulas de caducidad en los contratos de arrendamiento.

Uno de las cláusulas de caducidad que la ley impone como obligatorias en los contratos se refiere al incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, Así, cuando el arrendatario emplea un porcentaje que contractualmente no correspondía al que debía utilizarse para reajustar el canon de arrendamiento, la entidad puede abstenerse de seguir recibiendo el pago de los cánones y declarar la caducidad del contrato. Dado que existe una justificación fundada en razones legales y contractuales, así equivocadamente el arrendatario haya empleado el porcentaje, pues dicha circunstancia no lo excusa de sus obligaciones contractuales. 8167

5.1.6. Interrupción de la tenencia del bien. Una entidad pública no debe indemnizar a un contratista, cuando interrumpe parcialmente la tenencia del inmueble concedido en arrendamiento para el ejercicio de una actividad económica, con ocasión de unas obras de remodelación (reparaciones locativas), cuando:

1. No se demuestra que las pérdidas económicas que sufrió el arrendatario guardaron relación con las reparaciones efectuadas en el inmueble arrendado.
2. A pesar de que se haya interrumpido parcialmente la tenencia del inmueble arrendado, es posible que el arrendatario continúe desarrollando de manera continua y con los mismos usuarios su actividad económica.
3. El arrendador toma las medidas necesarias, como habilitar un nuevo lugar para el desarrollo de la actividad económica, a efectos de que las consecuencias nocivas generadas con ocasión de la perturbación en el goce del bien disminuyeran. 8136

 5.1.7. Mejoras necesarias realizadas por el arrendador sin autorización. Las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, siguiendo las reglas que en esta materia traza el Código Civil (art. 1994), pueden acordar que en materia de mejoras debe existir autorización por parte del arrendador; consentimiento que no solamente tiene la finalidad de permitir la realización de mejoras, sino de comprometer la responsabilidad del arrendador para rembolsar el costo de esas mejoras útiles.

En consecuencia, una entidad pública no debe indemnizar a un contratista, cuando éste en virtud de un contrato de arrendamiento le hace mejoras necesarias al bien sin autorización de la entidad, dado que debe haber acuerdo de voluntades para que haya reembolso de las mejoras. 8470

5.1.8. Declaratoria de Incumplimiento del contrato con la Ley 80 de 1993 y con la Ley 1150 de 2007. De acuerdo con la Ley 80 de 1993, la Administración estaba obligada a acudir al Juez del Contrato para solicitar la declaratoria de incumplimiento y de esta forma hacer efectiva la cláusula sancionatoria.

Con la Ley 1150 de 2007 la Administración no debe acudir al Juez del contrato para declarar el incumplimiento 8529

5.1.9. A pesar que en el contrato se señale que se le aplican las normas del Código de Comercio, si la actividad no tiene fines de lucro se debe restituir bien al finalizar el plazo contractual. Un contratista debe entregar un bien destinado a una labor social debido al vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento, a pesar que se haya estipulado que se le aplicaban las reglas previstas en el Código de Comercio. Aunque en el contrato de arrendamiento se señaló que se le aplicaban las normas del Código de Comercio, la naturaleza social de la actividad que desempeña el contratista no tiene fines de lucro y el arrendatario no demostró su calidad de comerciante. Por tanto, el bien arrendado no puede ser considerado un establecimiento de comercio y, en consecuencia, al contrato se le aplican las normas previstas en el Código Civil, por lo que al encontrase acreditada la causal de terminación del contrato invocada por la entidad se debe proceder a restituir el bien inmueble. ###8089##

5.1.10. Prórroga del contrato de arrendamiento. La renovación o las prórrogas automáticas no fueron consagradas como requisito de los contratos estatales, porque atentan contra la transparencia de la gestión de la administración y el deber de selección objetiva del contratista.

Las partes tienen la posibilidad de prorrogar el contrato mediante la suscripción de un nuevo acuerdo en el que se puede incluir variación del plazo y del canon de arrendamiento. 8107  

5.1.10.1. La entidad pública guarda silencio sobre la solicitud de renovación. En el evento que una entidad pública omita responde las solicitudes de renovación del contrato formuladas por el arrendatario, antes de vencerse el plazo contractual, no puede dar por terminado un contrato de arrendamiento y solicitar la restitución del bien, dado que:

1. El contrato se entiende prorrogado en las mismas condiciones pactadas ante el no pronunciamiento de la entidad frente a las solicitudes de renovación del referido contrato de arrendamiento
2. La actuación de la entidad constituye un ánimo que lleva a que el arrendatario entienda que el contrato se prorrogó automáticamente. 8226

5.1.10.2. No se presenta solicitud de renovación. La obligación principal del arrendatario, a la terminación del plazo pactado, es restituir el inmueble. En caso que el arrendatario deseara continuar con la tenencia del bien, debe señalarlo por escrito para que la entidad manifieste su aceptación o negativa, en caso de silencio de la arrendadora, el contrato se entendería prorrogado.

El contrato no se entiendo prorrogado tácitamente por la tenencia ininterrumpida del bien. Aceptar lo contrario iría en contra de los fines y principios de la contratación estatal, que no acepta la renovación implícita de los contratos estatales, para preservar el interés público o interés general y no el particular del arrendatario. 8142 8107 8522

5.1.11. Restitución. El contrato de arrendamiento se extingue al producirse la expiración del plazo, momento mismo en el cual se hace exigible la obligación del arrendatario (deudor), consistente en restituir el bien y, en consecuencia, surge el derecho del arrendador (acreedor) de adelantar las acciones pertinentes para obtener el cumplimiento de la obligación. 8107 8534

5.1.11.1. Mora en la restitución del bien. La mora en la restitución del bien inmueble por parte del arrendatario se constituye cuando el arrendador ha efectuado la solicitud den entrega del bien. Por tanto, para efectos de la restitución, antes de vencerse el término de la prórroga del contrato de arrendamiento, la entidad contratante debe requerir en los términos de ley al arrendatario para que se proceda a la entrega del mismo. 8226

5.2. Contrato de prestación de servicios.

5.2.1. Reconocimiento de prestaciones sociales. Una entidad pública reconocer a un contratista, en virtud de un contrato de prestación de servicios, el pago de las cesantías, intereses corrientes a las cesantías, vacaciones, primas legales y extralegales, siempre que se demuestre:

1. Que en el desempeño del cargo hubo subordinación, horario fijo de trabajo y una asignación mensual.
2. Que sus labores las ejerza bajo las instrucciones que le imparte la entidad.
3. Que prestabas sus servicios de manera personalmente. 8587 

5.2.2. Reconocimiento de honorarios. El artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. 8274            

5.2.2.1. Servicios adicionales. En caso que una entidad pública le solicite a un contratista un servicio adicional al inicialmente pactado, en virtud de un contrato de prestación de servicios, debe reconocerle los honorarios causados, porque:

1. Dicho servicio fueron realizados en el desarrollo del contrato, a pesar que del contenido literal del contrato se infiere que la actividad ejecutada no era la que generaba el pago de los honorarios, por lo que el contratista tiene derecho a que le sean reconocidos honorarios por la actividad desarrollada.
2. Esta actividad no tenía por qué ser realizada en forma gratuita, y debe generar una contraprestación adecuada, equitativa y proporcional a los resultados obtenidos. 8112

5.2.2.2. Resultados no satisfactorios. Una entidad pública, dentro de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, puede dejar de cancelar los correspondientes honorarios a un contratista, debido a que el supervisor del contrato determinó que los resultados no habían sido satisfactorios, porque:

1. De acuerdo a lo estipulado en el contrato, para el pago de los honorarios era necesario allegar la certificación de la prestación de los servicios con el visto bueno del supervisor del contrato.  
2. La entidad pública no incurre en un incumplimiento contractual, toda vez que el pago de los honorarios pactados se encontraba supeditado a que se demostrara que se había cumplido cabalmente con la prestación de los servicios, en la forma y términos convenidos. 8108

5.2.3. Terminación unilateral. En los contratos de prestación de servicios la cláusula de terminación unilateral en el contrato no es tácita ni se entiende incorporada automáticamente. La cláusula debe estipularse de manera expresa en el contrato para que se pueda dar por terminado unilateral y anticipadamente.

En caso de incorporarse la cláusula y darse por terminado el contrato por alguna causal no imputable al contratista, la entidad tiene que reconocerle los correspondientes perjuicios causados al contratista (numeral 1 articulo 14 Ley 80 de 1993). 8168

5.2.4. Indemnización por no ejecución del contrato por parte de la entidad. Cuando una entidad pública no ejecuta un contrato de prestación de servicios por regla general le debe reconocer al contratista el perjuicio material derivado del lucro cesante, el cual se encuentra conformado por la utilidad que hubiere obtenido con la ejecución del contrato. Sin que sea dado reconocer por concepto de daño emergente los gastos realizados para el cumplimiento de los requisitos exigidos para la celebración del contrato esto es, el otorgamiento de la póliza de garantía y la publicación del contrato.

En el evento que la indemnización no puede partir de la cancelación precio pactado por el contrato, debido a que la forma de pago estaba condicionada a la demostración de haberse adelantando ciertas actividades. En desarrollo del principio de valoración en equidad, se debe acudir a extender los efectos jurídicos de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria que se pactó en el contrato, a favor del contratista, pues dicha cláusula guarda nexo causal con los perjuicios de incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la entidad contratante. 8435

5.3. Contratos interadministrativos

5.3.1. Cesión de funciones.  Cuando en un convenio interadministrativo se ceden funciones entre entidades lo que en realidad existe es un traslado o delegación de funciones. Por tanto, una entidad pública no puede, mediante un convenio interadministrativo, ceder el pago de mesadas pensionales de servidores públicos a otra entidad, sin suministrar los recursos para la realización de la actividad delegada, porque:

1. Si la delegación nace de la ley la obligación de la entidad delegante en facilitar los recursos necesarios.
2. La obligación de las entidades estatales implica no sólo la legitimidad del actuar de la entidad a la que fueron cedidas las funciones, sino la implementación de todos los trámites necesarios para llevar a cabo las actividades delegadas, incluidos los recursos que sean imprescindibles. 8160

 5.3.2. Contratación directa. Una entidad pública sólo puede adoptar la modalidad de contratación directa mediante contratos interadministrativos cuando los contratos tengan relación directa con el objeto social señalado en la ley y sus reglamentos. 8133

5.4. Contrato de Seguro. Una entidad pública no debe restituir el dinero por concepto de IVA que se generó de la celebración del contrato de seguro y que canceló la aseguradora a la DIAN, en razón a que:

1. De acuerdo al literal c del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable al contrato de seguro en cuestión, en los pliegos de condiciones de una licitación pública se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. En el presente caso, en el pliego de condiciones de la licitación pública se estableció que el presupuesto oficial estimado para contratar la póliza, incluía el valor de las primas e impuestos a que hubiera lugar, por lo que la propuesta que sobrepasara el presupuesto oficial no sería evaluada. 
2. La entidad estaba dispuesto a contratar una póliza, cuyo máximo valor no superara el presupuesto oficial establecido para el efecto; en el cual se entendían incluidos el costo de la prima pura, los costos necesarios para el perfeccionamiento del contrato y los impuestos a que diera lugar la celebración del mismo. 
3. La aseguradora presentó su propuesta por un valor que, de conformidad con lo dispuesto en pliego de condiciones, se entendía que incluía los costos del IVA que se generaran por la compra de la póliza, condición que se entiende conocida y aceptada con la sola presentación de la oferta. 
4. En caso que la aseguradora no hubiera entendido a cabalidad el sentido de la cláusula del pliego de condiciones, y hubiera contratado con la entidad en presencia de un presunto error sobre el sentido de dicha cláusula, ha debido solicitar la declaratoria de nulidad de la misma.  8118 

 5.5. Contrato de Compraventa

5.5.1. Incumplimiento del contratista en la entrega del objeto contractual. Una entidad pública puede imponer una multa por la mora en el cumplimiento de las obligaciones contempladas en un contrato de compraventa, debido a que el contratista no entregó oportunamente el objeto contractual por retrasos en el transporte marítimo. El retraso en el transporte no es una causal exonerativa de responsabilidad, que revista el carácter de irresistibles e imprevisibles, pues si bien es una circunstancia que retrasa la entrega del objeto contractual no imposibilita la ejecución a satisfacción del contrato, máxime si se tiene en cuenta que el transporte que se realizara través del mar presupone la exposición a factores como el viento y la lluvia que influyen directamente en las condiciones de navegabilidad. Por tanto, se descarta la fuerza mayor en aquellos casos en los que el cumplimiento contractual simplemente se dificulta o se hace más oneroso, pero se puede ejecutar la prestación a cargo del deudor. 8139

5.5.2. Indemnizaciones.

5.5.2.1. No se causan intereses moratorios cuando no se entrega oportunamente el bien. Una entidad pública no debe cancelar los intereses moratorios por no entregar un bien inmueble, objeto de un contrato de compraventa, el día pactado, porque:

1. El simple hecho de incumplir una obligación de hacer no abre paso a la procedencia del reconocimiento de la indemnización por mora o que esta se traduzca en la consolidación de intereses moratorios a cargo del acreedor, pues la presunción de su ocurrencia solo encuentra cabida en aquellos eventos en donde la obligación incumplida se circunscribe a la falta de entrega de dinero en el plazo estipulado.
2. El retardo de la obligación de hacer si bien puede configurar la mora del deudor, ello no da lugar a la configuración de intereses moratorios, en tanto que su existencia solo se predica cuando se incumple obligaciones dinerarias. 8533

5.5.2.2. Indemnización a título de lucro cesante. Una entidad pública debe indemnizar a un comprador a título de lucro cesante, por concepto de los cánones de arredramiento que dejó de percibir, cuando las partes celebraron un contrato de compraventa sobre unos bienes de uso comercial, y le comprador tardó más de dos años para cumplir su obligación de recibir los bienes y la entidad tardó más de un año para cumplir su obligación de dar, porque:

1. Aunque el comprador incurrió en un incumplimiento al omitir ejecutar su obligación de recibir los bienes inmuebles, cuando finalmente le solicitó a la entidad la entrega de los bines ésta cumplió tardíamente la obligación convencional de dar, la cual nació de la escritura de perfeccionamiento del contrato de compraventa.
2. Debido al cumplimiento tardío de la obligación por parte de la entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1613 del código civil, hay lugar a la indemnización de perjuicios desde la fecha en que el comprador elevó la solicitud de entrega.
3. Si bien en el proceso el comprador no allegó prueba alguna que demuestre que los inmuebles los iba a destinar al arrendamiento, no se desconoce que la compra de un local comercial conlleva a suponer la explotación económica del mismo. 8158

5.5.3. Derecho preferencial irrenunciable para adquirir los inmuebles de acuerdo al artículo 33 de la Ley 09 de 1989. El procedimiento para la adquisición de bienes inmuebles mediante enajenación voluntaria directa, previsto en el artículo 13 de Ley 9 de 1989, debe cumplir con los siguientes parámetros: i) el representante legal debe expedir el oficio mediante el cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa; ii) el oficio de contener la oferta de compra, la transcripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación; iii) el precio base de la negociación se debe fundamentar en el avalúo efectuado por  el Instituto Geográfico Agustín Codazzi; iv) el citado oficio que disponga sobre la adquisición se debe notificar al propietario dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición; y v) el oficio que disponga una adquisición debe ser inscrito por la entidad adquirente en el folio de matrícula inmobiliaria, para que el inmueble quede por fuera del comercio.

Conforme a lo expuesto, una sociedad de económica mixta puede celebrar un contrato de compraventa de un bien inmueble con una entidad particular y no con la persona natural que era el propietario anterior, cuando al celebrarse el primer contrato de compraventa estaba vigente el artículo 33 de la Ley 09 de 1989, el cual señalaba que los propietarios anteriores tendrán un derecho preferencial e irrenunciable para adquirir los inmuebles, porque: 

1. En la promesa compraventa que dio origen al contrato de compraventa se señaló que se regirá por las normas de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, las partes no acudieron o hicieron manifestación de voluntad de reglar el negocio jurídico por la Ley 9 de 1989, por lo que no es de recibo solicitar un derecho preferencial de venta.
2. No se demostró el procedimiento contenido en la Ley 9 de 1989, el cual es obligatorio cumplimiento a efectos de entender que el negocio jurídico de compraventa entre la persona natural y la sociedad de económica mixta se regula por una norma especial.
3. Los certificados de tradición y libertad tampoco contienen la inscripción previa del oficio que el artículo 13 de la Ley 9 de 1989 exigía dentro del procedimiento de enajenación voluntaria de bienes inmuebles. 8117