SÍNTESIS RÉGIMEN ESPECIAL

Sintesis

RÉGIMEN ESPECIAL

 1. Empresas prestadoras de servicios públicos

1.1. Omisión de respuesta por parte de la entidad a las solicitudes efectuadas por los contratistas no configura silencio administrativo positivo. Las peticiones o las reclamaciones presentadas por los contratistas, en desarrollo de contratos celebrados bajo el régimen de la Ley 142 de 1994, y que no son contestadas por las empresas prestadoras de servicios públicos, se entenderán resueltas de forma negativa. La Ley 142 de 1994 no consagra el silencio administrativo positivo en favor de los contratistas, sino de los suscriptores o usuarios de conformidad con lo previsto en su artículo 158. 8527 

En ese sentido, un contratista no puede, dentro de un proceso de cobro ejecutivo, presentar como título ejecutivo una cuenta de cobro que radicó ante una empresa prestadora de servicios públicos, aduciendo que operó el silencio administrativo puesto que la entidad nunca se pronunció sobre ella. Lo anterior dado que, la omisión de respuesta por parte de la empresa no configura un título ejecutivo de recaudo para hacer efectivo el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, ni el pago de sumas de dinero, sino que tan sólo autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y, por tanto, la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión de responder, aunque se haya protocolizado ante notario.  8077

1.2. Pago de facturas sin que medie contrato escrito entre las partes. Cuando la prestación del servicio no obedece a la mera liberalidad del particular, sino que se hace en razón a una conducta impositiva por parte de una entidad pública, en virtud de su autoridad, supremacía o imperium, ésta no puede omitir el pago de las facturas que surjan por la prestación del servicio.

Por tanto, en el evento que una entidad pública le exija a un particular la prestación de médicos de salud a un paciente, debe reconocer los gastos en los que incurra el particular, aunque no haya contrato escrito en las partes, pues de lo contrario se configuraría un enriquecimiento sin justa causa por parte de la entidad. 8370

1.3. La exigencia de una capacidad financiera que no cumple ninguna empresa nacional no viola la libre competencia. Una empresa de servicios públicos domiciliarios, dentro de un proceso de selección para la contratación de un nuevo sistema de facturación más eficiente, puede exigir un porcentaje de capacidad financiera que empresas nacionales no poseen, sin vulnerar el principio de libre competencia. Lo anterior en razón a que, la contratación bajo los estándares solicitados por la empresa no afecta el mercado de prestadores de servicios, ya que los agentes intervinientes de los mercados están en igualdad de condiciones de desarrollar su objeto social, siempre y cuando cumplan con los requisitos que los usuarios precisan para satisfacer sus necesidades. En este sentido, no sería considerable que bajo un régimen de contratación privado, la empresa que busca solucionar una necesidad, tenga que circunscribirse a la búsqueda de empresas que así lo hagan, únicamente en el mercado nacional. 8525

1.4. Una empresa prestadora de servicios públicos puede constituir una empresa de economía mixta para prestar el servicio público domiciliario de aseo. Las empresas industriales y comerciales del Estado se someten al régimen especial del derecho privado, por lo que todos sus actos, incluido el de su constitución, no necesitan respaldo de una convocatoria pública para llevarse a cabo. En este sentido, una empresa prestadora de servicios públicos puede autorizar a su Gerente para constituir una empresa de economía mixta para prestar el servicio público domiciliario de aseo, sin acudir una licitación o invitación pública, pues sus actos de constitución de rigen por el derecho privado y el gerente, como representante legal, está facultado para autoriza que una empresa de economía mixta haga parte de una empresa de servicios públicos. 8558

1.5 Las empresas prestadoras de servicios públicos pueden expedir reglamentos internos de contratación. La Ley 142 de 1994 faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios para dictar todos los actos necesarios en lo referente su administración. En consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público, pues éste sólo se aplicará de manera excepcional. 8620

2. Contrato de compraventa de acciones.

2.1. Información financiera en la etapa precontractual. La Ley 256 de 1995, que desarrolla lo atinente a la enajenación de la propiedad estatal, señala que en virtud de principio de "democratización" se debe promover la masiva participación en la propiedad accionaria, garantizándose la amplia publicidad y la libre concurrencia.

Una de las maneras en que se garantiza la libre concurrencia es mediante la entrega a los inversionistas de la correspondiente y necesaria información financiera y contable, porque con dicha información tienen la posibilidad de ponderar y decidir si hacen la inversión y en qué condiciones. Por lo anterior, una entidad pública incumple dicho deber cuando en la etapa precontractual de un proceso de compraventa de acciones, omite dar la información financiera respecto de sus pasivos.

2.1.1. Eventos en los que tiene el deber de dar la información financiera. Los eventos en que se impone el deber a la entidad de informar son: a) cuando la información es determinante para la expresión del designio negocial de la otra parte, de tal suerte que de haber conocido o sabido no habría contratado o lo hubiera hecho en condiciones diferentes; b) cuando una parte le pide una determinada información a la otra; c) cuando una parte se decide a informar y comunica esta decisión; y d) cuando hay específicas relaciones de confianza entre las partes.

3. Restablecimiento del equilibrio económico de un contrato sujeto a las normas civiles y comerciales, cuando involucra un interés general. A pesar que un contrato celebrado por parte de una entidad estatal no esté sujeto a la Ley 80 de 1993, es posible restablecer su equilibrio económico debido a las pérdidas que haya podido sufrir el contratista por sus suspensiones, siempre que objeto del contrato involucre un interés general o una utilidad social, como es el caso de un contrato de obra pública, lo cual posibilita señalar al contratista como un colaborador del Estado que puede recibir una compensación o indemnización en atención a la pérdida que hubiera experimentado por la modificación de las condiciones inicialmente acordadas. 8096

3.1. Se debe probar en debida forma el desequilibrio económico del contrato.

La mayor permanencia en obra o las obras adicionales por actos de incumplimiento por parte de la entidad a sus obligaciones o deberes o por la ocurrencia de hechos externos configurativos de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico o traumaticen la economía su económica, deben estar debidamente demostrados para que haya derecho a la indemnización de perjuicios. En sentido, es necesario que el contratista demuestre:

1. Que la Administración incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente o que se presentaron hechos externos o imprevisibles.
2.  Que se representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual, que se sale de toda previsión, y una mayor onerosidad que no está obligado a soportar. 8283

En la medida que se demuestre lo anterior, nace para la entidad contratante una obligación, legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperar el equilibrio financiero del contrato, afectado por actuaciones imputables a la entidad o hechos ajenos y absolutamente extraños, debido a la mayor permanencia o la ejecución de obras adicionales. ###8560##

4. Facultades excepcionales en los contratos de prestación de servicios. El contrato es de prestación de servicios no corresponde a los tipos de contrato de obra, consultoría, ni suministro de bienes previstos en la Ley 80 de 1993, pues se encuentra sujeto a las normas de derecho civil y comercial. Así, resultan ajenas a este tipo de contrato las facultades que tienen entidades estatales para modificar, interpretar y declarar la caducidad del contrato. 8097

4.1. Debido proceso. Ahora bien, si una entidad pública quiere declarar que el contratista incumplió las obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios, puede hacerlo siempre que cumpla el debido proceso, por lo tanto la entidad de bebe:  

1. Acreditar de manera fehaciente el incumplimiento del contrato imputable al contratista, es decir, las irregularidades y deficiencias del servicio.  
2. Dar aviso de las actuaciones que se surtan en contra del contratista.  
3. Brindarle la oportunidad de defenderse. 8097 

5. Liquidación unilateral de un contrato de arrendamiento. Una entidad estatal puede liquidar unilateralmente un contrato de arrendamiento cuando el bien presenta fallas parciales que imposibilitan el desarrollo del contrato, pues la edificación o construcción amenazara ruina y por su estado de deterioro pone en peligro la seguridad y la tranquilidad públicas. Resulta innegable que, ante la desaparición del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, la única medida a seguir es darlo por terminado y proceder a su liquidación.  8443

6. Una sociedad encargada de la administración y explotación de un monopolio rentístico puede efectuar procesos de contratación, a pesar de que se haya decidido su disolución. El presidente de una sociedad encargada de la administración y explotación de un monopolio rentístico puede dar apertura de una convocatoria pública, cuando la Asamblea General acordó la disolución de la sociedad licitante, porque:

1. La sociedad pública no podía –sin infringir abiertamente la Constitución- ser disuelta anticipadamente por la simple voluntad de sus asociados, al estar sujeta a mandatos constitucionales y legales, pues a pesar de estar constituida bajo la forma de una sociedad comercial, no era un simple particular, se trataba de un organismo integrante de la estructura de la administración pública, del nivel descentralizado, encargado del ejercicio de función administrativa identificada con las actividades de explotación de los monopolios rentísticos.
2. La sociedad no dio cumplimiento a las formalidades legales y estatutarias para que la decisión de su disolución anticipada produjera efectos frente a terceros, como son justamente los eventuales oferentes a quienes se dirigió la Resolución 0799 de 1999 impugnada.
3. De acuerdo al artículo 43 de la Ley 10 de 1990, la sociedad debía seguir cumpliendo con las funciones, hasta tanto el legislador fijara el régimen propio de la entidad que entrase a sustituirla.