Contrato sin cumplimiento de requisitos legales

Sintesis

SÍNTESIS

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Artículo   410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.  El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003

Ámbito de aplicación de la jurisprudencia penal en materia de contratación estatal. El Congreso de la República puede atribuirles a los fiscales y jueces penales la facultad de juzgar y decidir si el servidor público tramitó un contrato administrativo sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales, o si profirió resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley sin violar la competencia otorgada por la Constitución y la Ley al juez contencioso administrativo para  declarar la ilegalidad, nulidad o ilicitud de un acto o contrato, porque las consecuencias de la investigación administrativa y la investigación penal son diferentes.

El juez contencioso examina los documentos y declara la nulidad, ilegalidad o ilicitud de un acto o contrato. El juez penal decide en la sentencia la responsabilidad penal del sujeto activo calificado (servidor público).  Las conclusiones en uno y en otro caso pueden finalizar en forma armónica o complementaria, o en forma totalmente diferente. 7173

Intemporalidad de las inhabilidades cuando existe detrimento del patrimonio del Estado

El legislador no puede establecer un monto de inhabilidad inferior a la inhabilidad intemporal como sanción para los delitos consagrados en los artículos contra la administración pública del Código Penal. En efecto, el constituyente estableció la inhabilidad intemporal para los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio estatal. La Ley no puede crear inhabilidades menos severas que las que han sido creadas directamente por el constituyente.

Lo anterior no obsta para que el legislador establezca nuevas inhabilidades indefinidas, siempre que se adecuen a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad con la falta. 8314

Interés jurídico tutelado en la legislación penal. La contratación administrativa obedece a un proceso reglado y no discrecional que obliga al funcionario a ceñirse a los principios y etapas que lo rigen. El interés jurídico tutelado en el tipo penal de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” es el principio de legalidad en la contratación administrativa. 7906  7887

Tipo penal en blanco y validez del principio de legalidad en normas reglamentarias. El delito de celebración de contratos sin el cumplimento de requisitos legales es un tipo penal en blanco. Su contenido no se delimitado de manera exclusiva con leyes expedidas por el Congreso de la República, también resulta viable, con otras disposiciones de naturaleza administrativa como decretos reglamentarios que se asimilan por sus características a la ley misma expedida por el Congreso de la República, con capacidad de efectos vinculantes y de obligatorio cumplimiento.

En efecto, sobre el elemento normativo del tipo –requisitos esenciales- se ha precisado que corresponde al acatamiento integral de las disposiciones que desarrollan los principios que armonizan la contratación pública, referidos a la planeación, economía, responsabilidad, transparencia y el deber de selección objetiva, establecidos en la ley 80 de 1993 y disposiciones que la desarrollan y reglamentan, por tratarse de mandatos improrrogables, imperativos, innegociables e inderogables.

En consecuencia, el principio de legalidad para esta clase de delitos no se satisface solamente con la remisión a normas que tengan la categoría de ley dictada por el Congreso de la República, sino que también cobija a aquellas normas que reglamenten este tipo de disposiciones. 7898

ALCANCE DEL TIPO PENAL CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES

Se puede incurrir en el tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales en cualquiera de las tres fases contractuales: precontractual, contractual y precontractual, así:

En la etapa precontractual, las siguientes conductas generan responsabilidad penal, con el cumplimiento de los otros requisitos del tipo (p.e. dolo)

FASE PRECONTRACTUAL

Incumplimiento de avisos, invitaciones, concurso y demás convocatorias públicas

• Celebrar, perfeccionar y legalizar un contrato, sin que exista evidencia de soportes que permitan inferir la existencia de invitaciones, propuestas u ofertas que acrediten la existencia de una pluralidad de oferentes vulnera los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva. 7938
• Celebrar un contrato en la modalidad de contratación directa omitiendo la obtención de dos ofertas en la fase precontractual, cuando ellas se requieren. ###7950### 7949 ###7970### ###7893###
• Celebrar un contrato de forma directa con personal de su confianza, omitiendo la licitación pública o el concurso de méritos. 7906 7928
• Omitir el cumplimiento de algunos de los requisitos obligatorios  para celebración de un contrato estatal, cuando le está atribuida esta función, más no la facultad de celebrar el contrato. 8059
• Celebrar un contrato sin adelantar licitación pública que resultaba obligatoria dada la cuantía del contrato. 7880 7934
• Suscribir un contrato con un contratista sin realizar la fijación de avisos públicos de invitación a los interesados para presentar propuestas que la ley obliga o verificar la inexistencia de otras empresas que prestaran dicho servicio. ###7870### 7928
• Suscribir contrato con una persona con la que tiene una amistad y que le venía solicitando una contraprestación por los servicios prestado durante la campaña electoral. 7953
• Prescindir de la audiencia pública prevista en el pliego de condiciones para la adjudicación del contrato en un proceso de licitación pública.  7947
• Celebrar, a través de la modalidad de contratación directa y sin haber acudido previamente a licitación o concurso públicos, un convenio de inversión con una aseguradora, en él se invirtió el dinero del municipio por un término de 24 meses. En el caso de la inversión de recursos de una entidad pública es imprescindible la licitación o concurso público, dadas sus características y naturaleza. 7922

Ausencia o insuficiencia de estudios previos, permisos y/o licencias o evaluaciones sobre los mismos, que hagan factible la ejecución del objeto del contrato

• Celebrar un contrato sin analizar previamente la conveniencia y oportunidad del contrato. 7807 7972  8007 
• No determinar de manera exacta el objeto del contrato a través de este no se podían realizar los fines de la contratación estatal, que es lo realmente importante a la hora de comprometer los recursos del Estado. 7880
• Omitir el cumplimiento de algunos de los requisitos obligatorios  para celebración de un contrato estatal, cuando le está atribuida esta función, más no la facultad de celebrar el contrato. 8059
• Suscribir órdenes de servicios omitiendo estudios previos de necesidad y factibilidad. 7803
• Existencia de interés en la Administración por realizar una obra no proyectada, no presupuestada totalmente, pero que estaba acorde con un proyecto político que se quería realizar y que al hacerlo producía provecho moral, personal y político. 7934
• Celebrar un contrato con una entidad privada para que esta desarrolle el programa de atención médica especializada, sin verificar  que ella cumpliera con los requisitos especiales que la ley le exige para el desarrollo de su objeto social (p.e. Registro. 7869)
• Suscribir un contrato de compraventa de inmuebles sin realizar un control de calidad sobre el dictamen pericial de avalúo comercial de los mismos, al ser este un requisito legal esencial para el contrato de compra de predios. 7879
• Celebrar un contrato inconveniente o ajeno al fin primordial de la labor encomendada. 7824
• No obtener las licencias ambientales para la cabal ejecución del objeto contractual cuando ellas se requieran. Así, cuando se pretendan ejecutar o realizar obras que puedan afectar los recursos naturales renovables o el medio ambiente, tales estudios y licencias se establezcan con la suficiente antelación a la apertura del procedimiento de selección y a la firma del contrato. 7844 La licencia ambiental no puede ser un permiso posterior o concomitante con la actividad que la administración pretende desarrollar, pues resulta contrario a estos fines y a la sucesión lógica de las cosas, toda vez que carece de sentido que la administración celebre un contrato para desarrollar determinado proyecto y después tenga que suspenderlo por falta de los estudios de impacto ambiental. 7844

(Celebrar tres contratos de manera consecutiva para la construcción de una planta física despulpadora de frutas, sin la obtención previa de una licencia ambiental, habida cuenta que debía terminarse el primero para continuar con el segundo y concluir éste para proseguir con el tercero. 7844)

• Suscribir un convenio interadministrativos por encargo de superiores jerárquicos, cuando todos conocen que las  situaciones fácticas hacen imposible la ejecución del contrato. 8278
• Suscribir contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas existiendo personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se busca suplir con dicha contratación. 7826 7855

Proceso de selección ficticio

• Suscribir un contrato para beneficiar a terceras personas, en tanto quienes lo firmaron directamente actuaron como intermediarios. 8007
• Celebrar contratos bajo la modalidad de  contratación directa seleccionando a los contratistas antes de iniciarse el proceso de contratación.  7938 8007
• Adjudicar un contrato de compraventa mediante un proceso de licitación a un particular que, con anterioridad a la invitación pública de la entidad para contratar, adquirió en el extranjero los bienes en idéntica cantidad y características a las requeridas por el departamento. El hecho de adquirir con anterioridad la cantidad y calidad de los bienes objeto del contrato de compraventa, evidencia que el convenio y la selección del vendedor se realizó antes de empezar el trámite formal de contratación estatal (licitación pública). 7923
• Suscribir un contrato con una persona diferente a la que va efectivamente a ejecutar el contrato, a pesar de haberse cumplido cada una de las etapas. 7939  8007
• Hacerse pasar por un particular para suscribir un contrato con la entidad que representa, adjuntando documentos y demás elementos, para dar apariencia de legalidad a un proceso licitatorio y así mismo quedarse con los recursos.
• Realizar los estudios de conveniencia y pertinencia de una contratación estatal, en consuno con un particular a quien le será adjudicada posteriormente el contrato. .7919
• Autorizar, cuando se tiene la competencia para ello, la suscripción de un contrato con un proceso de selección fraudulento. 7862

Fraccionamiento

El fraccionamiento de contratos es una figura mediante la cual los ordenadores del gasto con desconocimiento total de los principios que rigen la contratación pública, evitan acudir a la licitación pública, el cual se constituye en un requisito esencial en razón de la cuantía del contrato. 7899 7934  En efecto, el fraccionamiento de contratos pretende dividir el objeto principal en diferentes contratos y con ello tener la facultad de seleccionar directamente los varios contratistas que ejecutarán los contratos que, examinados en un contexto global, constituyen un solo proyecto. 7920  8007

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• Suscribir varios contratos mediante la modalidad de contratación directa, cuyo objeto, al examinarse en un contexto global, constituyen un solo proyecto,  7899 7930  8007 7920 7934
• Dividir en cinco (5) partes un contrato, teniendo los cinco una misma finalidad (género), aunque sus objetos contractuales sean prestaciones distintas (especie), ignora por completo el concepto de “unidad natural del objeto contractual” y por ende, que en el caso particular “sí resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona. ###7846###
• Celebrar tres contratos relacionados con un mismo e idéntico objeto contractual, mediante la modalidad de contratación directa, aduciendo apremio para cumplir una obligación con un tercero. 7887
• Dividir el objeto de un contrato para eludir el procedimiento de licitación pública y así mismo favorecer a los que finalmente fueron los contratistas. 7805 7833  7934 7954
• Celebrar a través de delegatario varios contratos que evidencian el fraccionamiento del objeto contractual, así como el exceso del monto fijado para contratar por la vía de la delegación. 7930 7954
• Celebrar varios contratos que tienen el mismo objeto y que ameritaban la apertura de un proceso de licitación pública, omitiendo realizar procedimiento de licitación pública por sus costos. 7894
• Celebrar varios contratos sobre un mismo objeto en la modalidad de contratación directa, con el fin de eludir el mecanismo de selección correspondiente. ###7945###
• Fraccionar un contrato para proceder a la contratación directa y, adicionalmente, omitir invitar a otros proponentes y dejar de allegar al trámite el pliego de condiciones de la obra por ejecutar. ###7970###

Necesidad inminente no comprobada o inexistencia de urgencia manifiesta

• Declarar la urgencia manifiesta para suscribir un contrato por la modalidad de contratación directa, aduciendo que, de acuerdo a los términos dados por la Ley, no había tiempo para contratar por vía de licitación pública  7968
• Suscribir un contrato mediante contratación directa, alegando la necesidad inminente del bien, omitiendo invitación o licitación pública por la cuantía del contrato, 7909 ###7970###  alegando la necesidad inminente del bien ###7970###
• Suscribir mediante la modalidad de contratación directa un contrato amparándose en una urgencia manifiesta previamente declarada, sin que en el Decreto respectivo se hubiera incluido dicho contrato, su causa y finalidad, para evadir el procedimiento de licitación pública. 7901

Celebración de contratos verbales

• Celebrar contratos verbales bajo la creencia de que estos tienen fuerza vinculante. 7829 7865. 7884

Inexistencia de certificado o registro de disponibilidad presupuestal / Violación del principio de planeación

• Suscribir contratos sin cumplir la obligación de contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal para respaldar ese gasto o, en general, no respaldar la obligación contractual en un rubro presupuestal, previa y legamente determinado. 7807 ###7891###  Celebrar varios contratos de prestación de servicio con particulares, sin contar con el registro de disponibilidad presupuestal, previo a la celebración de los mencionados contratos. 7896

Celebrar el contrato con personas no idóneas para la ejecución del objeto / Violación del principio de selección objetiva

• Suscribir un contrato, en encargo de funciones, sin garantizar los requisitos legales que para estos contratos tiene previstos la ley, como los estudios de viabilidad y necesidad previos al contrato, así como la idoneidad de los contratistas. ###7881###
• Perfeccionar órdenes de servicios obviando las respectivas profesiones que deben poseer los funcionarios aspirantes a estos cargos. 7803
• Celebrar un contrato de prestación de servicios con un particular que no reúne las cualidades necesarias para entrar a suplir  la deficiencia que se presenta en la entidad. 7855   
• Adjudicar contratos y órdenes de trabajo de manera directa a personas que carecían de condiciones económicas, técnicas y administrativas para efectuar el mejoramiento de la vía. 7882 7928  8007
• Se celebra un contrato de prestación de servicios con una persona natural sin antes verificar la capacidad del mismo para ejecutar el objeto del contrato, la idoneidad y la experiencia directamente relacionada por parte del particular contratado. 7826

ETAPA CONTRACTUAL

Modificaciones contractuales sin formalidades

• Suprimir, por medio de actas, ítems del objeto de un contrato cuando la contratación se encuentra en su etapa de ejecución.  7839

Contratos suntuarios

• Celebrar un contrato inconveniente o ajeno al fin primordial de la labor encomendada. 7824
• Suscribir un  contrato  cuyo objeto es la elaboración  tarjetas de presentación personal para miembros del cabildo municipal. En este caso el objeto resulta suntuario, es ajeno a cualquier criterio de conveniencia y no desemboca en el cumplimento de las funciones de servicio público o beneficio general. 7824

Seguimiento insuficiente

• No realizar el seguimiento durante la fase de ejecución un convenio, la cual se prolongó por tres veces más de su plazo original 7860

No adoptar las medidas necesarias para mitigar la deficiente ejecución del objeto contractual. 7860 7972  8007 

ETAPA POST CONTRACTUAL

• El responsable de la liquidación de los contratos estatales en una entidad pública puede liquidar un contrato que no llena las exigencias de legalidad contenidas en la Ley. ###8285### No obstante, se realiza el tipo penal si se liquidan contratos suscritos, dejando de lado inconsistencias en la ejecución de los mismos, no existe disponibilidad presupuestal o faltan soportes de los contratos para realizar el pago. 7832 7884

Del mismo modo, se incurre en el mismo ilícito si se revoca la declaratoria de caducidad de un contrato y se suscribe el acta de liquidación a pesar de las deficiencias en la ejecución del contrato, soportados por informes técnicos. 7860

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO

En el caso de los convenios interadministrativos, la responsabilidad penal se configura cuando:

• Se suscribe un convenio interadministrativo con una entidad de carácter privado cuando la cuantía del contrato exige un proceso de licitación pública. 7834
• Se celebra un convenio interadministrativo para ceder un bien bajo la figura de dación en pago a una Empresa Social del Estado, sin determinar el origen de la deuda, ni acreditar  la existencia de un contrato escrito, ni ejecutar acciones para establecer si la obligación tenía causación. 7804
• Se suscribe un convenio interadministrativo para eludir el procedimiento de licitación pública, con el objeto de realizar el mejoramiento de una vía, y simultáneamente celebrar con el mismo objeto contratos y órdenes de trabajo con personas naturales, utilizando la modalidad de contratación directa. 7882
• Se celebra un contrato interadministrativo en cuya ejecución se evidencia que tenía como propósito favorecer a un tercero, obviando así el proceso licitatorio. En efecto, cuando una de las entidades públicas actúa en condición de simple intermediaria, en razón a la ausencia absoluta de capacidad de la misma para cumplir el objeto de contrato, la consecuente subcontratación, favorece a terceros y obvia la aparente legalidad del proceso licitatorio. 7925
• Se perfecciona un convenio interadministrativos por encargo de superiores jerárquicos, cuando todos conocen que las  situaciones fácticas hacen imposible la ejecución del contrato. 8278

FUNDAMENTOS  NORMATIVOS PARA LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

El fundamento normativo de los ilícitos se concentra fundamentalmente en el desconocimiento a las normas que refieren los siguientes principios:

Selección objetiva

De conformidad con el estatuto de la contratación pública, la selección de los contratistas debe ser objetiva, es decir que la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca. 7906 La omisión de mecanismos objetivos de selección lesionan gravemente el bien jurídico de la administración pública que debe estar siempre al servicio de la comunidad y no de intereses particulares; el patrimonio económico de la entidad en la medida en que esos dineros no se destinan a la satisfacción de otras necesidades y si en cambio coadyuvó a que los mismos fueran a parar injustamente a manos de terceros. 7919 7934

Atenta contra este principio:

• Suscribir un contrato con una persona diferente a la que va efectivamente a ejecutar el contrato, a pesar de haberse cumplido cada una de las etapas. 7939 7923 8007
• Fraccionar el objeto de un contrato  para celebrarlos por vía de la contratación directa 7899 7934 ###7945### 7882  7899  7805 7887
• Pretender celebrar un contrato estatal de forma verbal en el que, además, no se estableció precio, plazo, forma de pago y obligaciones de las partes. 7884
• Desconocer la adecuada modalidad de contratación (p.e. contratación directa por menor cuantía vs. licitación pública)  y no la contratación directa, generando así la vulneración de los principios de selección objetiva y transparencia. 7834 7880 7882 7887
• Celebrar un contrato en la modalidad de contratación directa omitiendo la obtención de dos ofertas en la fase precontractual cuando ellas se requieren. 7953
• Obviar los estudios de viabilidad y necesidad previos al contrato, así como de la idoneidad de los contratistas. ###7881### 7934 7953
• Adjudicar contratos y órdenes de trabajo de manera directa a personas que carecían de condiciones económicas, técnicas y administrativas para cumplir con el objeto del contrato. 7882 7928
• Omitir los deberes de selección objetiva, aunque la contratación resulte beneficiosa para la administración. 7837
• No realizar las invitaciones públicas a las que por ley hay lugar.  ###7870###
• Desconocer la formalidad que exige que el contrato estatal se debe celebrar por escrito. 7829

Transparencia

El principio de transparencia impone como mínima exigencia que los contratos que celebre la administración se suscriban con personas reales, identificables, que puedan ser escrutadas públicamente, pues sólo de esa manera es posible que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades igualitarias y transparentes que garantice ante los administrados, que no se va a arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno, de donde no pueden ser admisibles comportamientos dolosos de distorsión encaminados a ocultar la identidad de quienes son finalmente beneficiados con ellos. 7918

Desconoce este principio:

• Suscribir un contrato con una persona diferente a la que va efectivamente a ejecutar el contrato, a pesar de haberse cumplido cada una de las etapas. 7939
• Aparentar la fase precontractual y contractual. 7923 8007
• Omitir celebrar la audiencia pública de adjudicación, cuando ella no es casual ni accidental, sino premeditada y con la finalidad de favorecer a uno de los oferentes. 7947
• No celebrar los convenios por vía de la licitación pública o el concurso de méritos. 7906 7928 7934 8001
• Fraccionar el objeto de un contrato para celebrar por vía de la contratación directa varios contratos. ###7945### Pretender celebrar un contrato estatal de forma verbal en el que, además, no se estableció precio, plazo, forma de pago y obligaciones de las partes. 7884
• Celebrar un contrato en la modalidad de contratación directa omitiendo la obtención de dos ofertas en la fase precontractual cuando ellas se requieren. 7953
• Desconocer los estudios de viabilidad y necesidad previos al contrato, así como de la idoneidad de los contratistas. ###7881### 7934 7953
• No realizar las invitaciones públicas a las que por ley hay lugar.  ###7870###
• Obviar la formalidad que exige que el contrato estatal se debe celebrar por escrito. 7829
• Omitir estudios previos de necesidad y factibilidad y así mismo dejando de lado las respectivas profesiones que deben poseer los funcionarios aspirantes a estos. 7803 7804
• Contratar una persona que no tenga la idoneidad y experiencia relacionada con el objeto contractual supone un desgaste innecesario e injustificado del erario público. 7826.
• Modificar el objeto del contrato durante su ejecución puede materializar la ausencia de planeación en el desarrollo del objeto contractual, al no haberse realizado los estudios, diseños y proyectos de la obra a contratar. 7839

Legalidad

Desconoce este principio las siguientes acciones:

• No observar en la etapa precontractual los requisitos propios que rigen la contratación estatal. 7865
• Cambiar la fecha de la suscripción de la fijación del aviso de invitación al público vulnera los principios de legalidad. 7949
• Suscribir un contrato con una persona diferente a la que va efectivamente a ejecutar el contrato, a pesar de haberse cumplido cada una de las etapas 7939
• Pretender celebrar un contrato estatal de forma verbal en el que, además, no se estableció precio, plazo, forma de pago y obligaciones de las partes. 7884
• No realizar las invitaciones públicas a las que por ley hay lugar.  ###7870###
• Desconocer la formalidad que exige que el contrato estatal se debe celebrar por escrito. 7829
• Obviar las normas especiales de contratación en cuanto a los procedimientos y trámites de la modalidad de contratación directa. 7804

Igualdad

Atentan contra este principio las siguientes acciones:

• Suscribir un contrato con una persona diferente a la que va efectivamente a ejecutar el contrato, a pesar de haberse cumplido cada una de las etapas. 7939
• Fraccionar el objeto de un contrato para celebrar múltiples contratos. 7887
• Pretender celebrar un contrato estatal de forma verbal en el que, además, no se estableció precio, plazo, forma de pago y obligaciones de las partes. 7884

Moralidad

Desconoce este principio las siguientes acciones:

• Suscribir un contrato con una persona diferente a la que va efectivamente a ejecutar el contrato, a pesar de haberse cumplido cada una de las etapas transgrede los principios de legalidad, transparencia, selección objetiva, moralidad e igualdad. 7939
• Fraccionar el objeto de un contrato para celebrar múltiples contratos. 7887

Contradicción

Desconoce este principio las siguientes acciones:

• Fraccionar el objeto de un contrato para celebrar múltiples contratos. 7887

• Incumplir los requisitos legales para la celebración del contrato cuando es producto de la delegación de la función contractual, precedida de la estrecha relación de amistad y filiación política que sostenía el funcionario con los delegatarios. 7930

Publicidad

Las siguientes acciones dejan de lado este principio:

• Omitir la celebración de  la audiencia pública de adjudicación, cuando ella no es casual ni accidental, sino premeditada y con la finalidad de favorecer a uno de los oferentes. 7947
• Fraccionar el objeto de un contrato para celebrar múltiples contratos. 7887

Planeación

Las siguientes acciones vulneran este principio:

• No disponer los recursos necesarios para atender el gasto generado vulnera el principio de planeación. 7884
• Omitiendo estudios previos de necesidad y factibilidad y así mismo obviando las respectivas profesiones que deben poseer los funcionarios aspirantes a estos. 7803 7804

Responsabilidad

Las siguientes acciones vulneran este principio:

• No realizar las invitaciones públicas a las que por ley hay lugar.  ###7870###
• Omitiendo estudios previos de necesidad y factibilidad y así mismo obviando las respectivas profesiones que deben poseer los funcionarios aspirantes a estos. 7803 7804
• Modificar el objeto del contrato durante su ejecución puede materializar la ausencia de planeación en el desarrollo del objeto contractual, al no haberse realizado los estudios, diseños y proyectos de la obra a contratar. 7839

Economía

Las siguientes acciones vulneran este principio

• La  omisión de realizar un control de calidad sobre el dictamen pericial. 7879
• La omisión  estudios previos de necesidad y factibilidad y así mismo obviando las respectivas profesiones que deben poseer los funcionarios aspirantes a estos. 7803 7804
• Antes de celebrar un contrato estatal se debe realizar una comparación objetiva de los precios del mercado y así determinar  cuál es la oferta  que resulta de mayor beneficio para la entidad en cumplimento de sus fines. 7825
• Contratar una persona que no tenga la idoneidad y experiencia relacionada con el objeto contractual supone un desgaste innecesario e injustificado del erario público. 7826.
• Modificar el objeto del contrato durante su ejecución puede materializar la ausencia de planeación en el desarrollo del objeto contractual, al no haberse realizado los estudios, diseños y proyectos de la obra a contratar. 7839

OTRAS REGLAS ESPECIALES

Urgencia manifiesta

El decreto de urgencia manifiesta debe hacerse referencia específica a cada uno de los contratos que se vayan a celebrar, señalando su causa y finalidad. Por tal razón no se podía incluir el contrato celebrado en el decreto expedido con anterioridad. 7901

Presupuesto

La existencia previa de los recursos que habrán de soportar la obligación económica asumida por la entidad pública tiene la condición de requisito esencial, pues sin que exista la correspondiente partida no es posible adelantar el trámite contractual pertinente. ###7891### 7807 ###7891###

Las entidades estatales sólo pueden abrir licitaciones o concursos e iniciar procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, requerimiento previo este a cualquier contrato. 7896 Así, mientras no disponer los recursos necesarios para atender el gasto generado vulnera el principio de planeación. 7884, la satisfacción de la legalidad del gasto se convierte en un requisito esencial de los contratos que celebra la administración y se materializa en la existencia del rubro y del registro presupuestal correspondiente. 7896

REGÍMENES ESPECIALES

Empresas de servicios públicos domiciliarios

La función administrativa en cabeza de las empresas de servicios públicos domiciliarios está dirigida al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

El representante legal de una empresa de servicios públicos domiciliarios no puede justificar la inobservancia a los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal en la celebración de diferentes contratos, en la salvedad que hace la Ley 142 de 1994, la cual dispone que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado. 7823 7842

Aunque las empresas de servicios públicos domiciliarios tengan un régimen especial de contratación, este  no justifica la inobservancia de los principios constitucionales y legales  que un servidor público debe acatar cuando se encuentra vinculado con el Estado. 7823 7842

La naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra y tampoco elimina el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de rango constitucional y legal. 7823 7842

Los contratos de derecho privado celebrados por las empresas de servicios públicos, deben observar y actuar en pro de los principios que orientan la función pública, al igual que los servidores públicos que los suscriben están obligados a observar los principios constitucionales que orientan su función misional. 7823

Así, la fase del trámite  del contrato no se circunscribe solamente a la etapa precontractual sino que cobija en todo momento el desarrollo del convenio. De este modo, las modificaciones al contrato deben realizarse con el lleno de los requisitos legales. 7852

Empresas industriales y comerciales del Estado

Las empresas industriales y comerciales del Estado, por su misma condición, deben regirse por los principios y reglas previstos en la Ley 80 de 1993, y por las disposiciones que la reglamentan. Si bien a estas empresas se les concede la facultad de adoptar modalidades de contratos para racionalizar la demanda por servicios, según reza el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, ello no significa que puedan apartarse de los deberes de transparencia, objetividad y honestidad que de manera general imperan en materia de contratación administrativa.

De este modo, no se ajusta a  los principios de la contratación estatal que se celebre un contrato verbal para la prestación de servicios con una entidad privada y se ordene el pago de la respectiva  contraprestación, cuando sólo se recibió una oferta, la entidad privada no se hallaba registrada debidamente ante la autoridad competente como lo exige el ejercicio de su objeto social, carecía de experiencia en el campo de operaciones para el cual iba a ser contratada y se omitió la exigencia de la póliza de garantía.

No se ajusta la conducta a los principios de igualdad, en la medida en que no se da oportunidad a otros potenciales contratistas; de moralidad, por la voluntad de favorecer a la entidad privada; publicidad, por no haber hecho conocer la oferta al público interesado; y economía y responsabilidad, por haberle cancelado el precio del contrato a una empresa carente de los requisitos de profesionalidad y eficiencia requeridos. 7905

Inversión de recursos públicos

No está permitido suscribir un contrato, bajo la figura de oferta comercial la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, recursos de excedentes de liquidez en patrimonios autónomos, cuando esta modalidad contractual no está autorizada porque suponen la transferencia de dominio de los recursos públicos. ###7904###

Régimen especial para universidades

El régimen especial de contratación en cabeza de las universidades públicas sólo aplica para la contratación que deba cumplirse en desarrollo de su objeto misional y  la contratación ajena a estos propósitos  debe someterse al régimen general de contratación previsto para las entidades públicas.  ###7817###

Una universidad estatal no puede celebrar un contrato interadministrativo  cuyo objeto es el de ejecutar  labores de interventoría en proyectos del plan de desarrollo de un Departamento, aplicando el régimen especial de contratación directa para las universidades públicas y omitiendo las reglas del régimen general de contratación estatal. ###7817###

En los contratos suscritos por las universidades no está permitido el fraccionamiento de contratos, es decir, celebrar varios contratos con el mismo objeto, para  eludir el proceso de licitación pública  y proceder a la selección directa del proveedor.

Así, incluso la contratación resulte beneficiosa para la administración, no se pueden  omitir los deberes de selección objetiva. 7837

PARTICULARES

Aplicación de las reglas de contratación estatal a los particulares

Los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, rigen sin importar cuál es la parte que se es en el contrato. 7916 No tener la calidad de servidor público no le otorga al ciudadano patente de corso para obrar displicente e impunemente ante actos irregulares o reprochables. 7916

De este modo:

• El contratista que celebre un contrato de compraventa con una entidad pública, siendo el la parte compradora, no puede alegar en su defensa que por ser particular, las reglas de la contratación pública no le atañen ni le perjudican. 7916
• Siendo una obligación del contratista hacer seguimiento a los principios de la contratación estatal, es necesario que este analice las situaciones fácticas previas al contrato para verificar si este puede ejecutarse o no. ###8279###
• Es deber del contratista en los contratos estatales la observancia de los principios administrativos, en tanto en los convenios de esta naturaleza buscan desarrollar fines sociales mediante obligaciones contraídas por las partes, sin importar si son o no servidores públicos. ###8279###

Aplicación de las reglas de contratación estatal a los particulares cuando existe delegación de funciones públicas

Los particulares responden por este delito cuando el objeto supone la delegación o transferencia de funciones públicas al contratista. Sólo cuando el particular pasa a desarrollar o prestar directamente funciones públicas asume la condición de servidor estatal por extensión, como en los casos en que el contratista adquiere el carácter de concesionario o administrador delegado. 7836 7840 En efecto, Los particulares contratistas que cumplen funciones de asesoría jurídica externa en entidades públicas se les transfieren funciones públicas. 7862

Así, cuando no es confiada función pública alguna, carece de la condición de servidor público, motivo por el cual está en absoluta imposibilidad de tener la condición de coautor. 7836 ###7841###

• Los particulares no responden por este delito cuando el objeto contractual supone la realización de actividades para que la entidad oficial asegure algunos de sus objetivos públicos en beneficio de la comunidad. 7836 Los particulares para este caso como contratistas indirectos.
• No pueden ser considerados servidores públicos por extensión, de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, dado que dicha subcontratación no implicó para ellos la transferencia o cesión de funciones estatales. 7840
• No pueden  ser responsable a título de determinadores  del  delito de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales, particulares socios de una empresa subcontratada 7840

Calidades en las que pueden responder penalmente

• Deben responder penalmente, en calidad de copartícipe, esto es, determinador o cómplice, en la medida que tales figuras no requieren la calificación del sujeto activo exigida en los tipos penales especiales. 7836 Igualmente, como intervinientes, el contratista y el interventor de una obra pública, en la cual no se realizó la respectiva planeación dentro del proceso de contratación. ###7841### 7848 Del mismo modo, puede ser

• Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos. 7862