Etapa precontractual - CCE

Sintesis

ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 

1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES

1.1. Principio de transparencia.  El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como: i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la Administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la Administración. 7186 5134 Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en los cuales se viola este principio, por ejemplo: cuando una entidad pública se obliga a celebrar contratos futuros con una persona determinada 5168; cuando una entidad pública adjudica un contrato a una persona que presenta dos propuestas diferentes 5134; cuando una entidad pública adjudica un contrato por medio de una modalidad diferente a la que establece la ley; etcétera.  5426

1.2. Principio de economía. Este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la Administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para el presupuesto estatal.

En desarrollo de este principio, la norma legal busca asegurar la selección objetiva del contratista mediante los procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios, dentro de términos preclusivos y perentorios, con el impulso oficioso de la Administración para evitar dilaciones en la escogencia. Bajo esta misma orientación, la propia normativa señala que la interpretación de las disposiciones que regulan los procedimientos contractuales no debe dar lugar a trámites diferentes o adicionales y proscribe la falta de decisión de la Administración cuando ella se fundamenta en defectos formales o inobservancia de requisitos. Las reglas del procedimiento deben estar al servicio de los fines estatales y la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos, al tiempo que propende por la adopción de procedimientos que solucionen prontamente las controversias. 5134

1.3. Principio de selección objetiva.  Este principio se define a partir de los siguientes criterios: el precio, el plazo, el cumplimiento en contratos anteriores, la calidad, la experiencia, etc., los cuales, considerados integralmente (ponderación) permiten determinar la propuesta más favorable. Dichos factores podrán concurrir todos o los que la administración discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del servicio y el fin del contrato.

En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar previamente los criterios de selección (art. 24 ord. 5º), ii) el llamado público para que, en igualdad de oportunidades, se presenten las ofertas (principio de concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la transparencia (art. 24). 7310

Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en los cuales se viola este principio, por ejemplo: cuando una entidad al evaluar las propuestas asigna puntajes idénticos en aspectos tales como flujo de suministros, subcontratos y flujo de fondos, pues no las estaría calificando atendiendo fielmente el contenido de las mismas 7352; cuando una entidad pública deja de adjudicar un contrato a una sociedad que obtuvo mayor puntaje atendiendo a criterios como: la regla de equivalencia de las propuestas por existir una escasa diferencia en el puntaje final entre el primer y segundo proponente y por la existencia de recomendaciones desfavorable por el incumplimiento de otro contrato, los cuales no estaban previstos en el pliego de condiciones 7361; cuando una entidad pública incluye en los pliegos de licitación criterios de penalización a los participantes que no contribuyen en nada en el proceso de selección; etc. ###4569###

En desarrollo del principio de selección objetiva, las entidades públicas no deben pagar el valor de un contrato cuando el precio del objeto contratado es del doble al que realmente tiene en el mercado, porque el precio es un factor que incide en el deber de selección objetiva y planeación. Por tanto, en caso que los bienes y servicios contratados tengan un precio superior al establecido por el mercado vicia el contrato y tiene objeto ilícito, pues la oferta no resulta ser la más favorable para la entidad. 7258

1.4. Principio de buena fe.  Este principio tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios. 5134. Así, por ejemplo, la negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración no es excusa para desconocer las obligaciones a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de buena fe el contrato para ejecutar. 7356

1.5. Principio de publicidad. Se manifiesta de dos formas: como deber y como derecho. Por una parte, se trata del deber que tienen las entidades contratantes de comunicar a los administrados la totalidad de las actuaciones que realizan dentro de los procesos de selección de sus contratistas. Ello no podría ser de otro modo, pues la publicación generalizada de la información referida a los procesos de contratación que adelantan las entidades del Estado es la que permite que a los mismos asistan todas aquellas personas interesadas en la ejecución de los proyectos allí tratados y que toda la ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la actividad contractual de la Administración, como garantía de transparencia. En otras palabras, el principio de publicidad implica que todas las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones a través de los distintos mecanismos previstos en la ley, como comunicaciones, notificaciones o publicaciones, a fin de que sean vinculantes y puedan ser controvertidas por sus destinatarios. 5134 7164  7286

1.6. Principio de igualdad. El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones.

Por ende, este principio implica, entre otros aspectos, que las reglas deben ser generales e impersonales en el pliego de condiciones; otorgar un plazo razonable para que los interesados puedan preparar sus propuestas (No. 5 artículo 30 de la Ley 80 de 1993); la prohibición de modificar los pliegos de condiciones después del cierre de la licitación, y como contrapartida que los proponentes no puedan modificar, completar, adicionar o mejorar sus propuestas (No. 8 art. 30 ídem); dar a conocer a los interesados la información relacionada con el proceso (presupuesto oficial, criterios de selección, pliego de condiciones, etc.) de manera que estén en posibilidad real de ser tenidos en cuenta por la administración; aplicar y evaluar las propuestas bajo las mismas reglas y criterios, verificando que todas las propuestas cumplan con los requisitos y condiciones establecidas en los pliegos, sin que puedan rechazarse ofertas por elementos u omisiones no sustanciales e irrelevantes, y la de culminar el proceso de selección con el respectivo acto de adjudicación del contrato ofrecido a quien haya presentado la mejor propuesta, sobre las mismas condiciones que rigieron el proceso. 5134  7286

1.7. Libre concurrencia. Busca permitir el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Este principio también implica el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.

Ahora bien, el principio de libre concurrencia no es absoluto, pues la entidad pública contratante, en aras de garantizar el interés público, dentro de los límites de la Constitución y la ley, está facultada para imponer ciertas limitaciones, como por ejemplo, la exigencia de calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras que aseguren el cumplimiento de las prestaciones requeridas por la Administración pública. Sin embargo, dichas limitaciones deben ser razonables y proporcionadas, de tal forma que no impidan el acceso al procedimiento de selección; pues de lo contrario, también se afectarían los derechos económicos de la entidad contratante que no podría gozar de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato. 5134  7286  7148

1.8. Principio de planeación. Impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada, planeada y presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad de cumplir los cometidos estatales. Los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad. Omitir dicho deber o principio puede conducir a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto. 7319  5134 7400

De acuerdo con éste principio, en los contratos de obra las entidades públicas deben elaborar y entregar estudios completos, planos y diseños definitivos para la ejecución del contrato. Estos documentos deben ser elaborados por la entidad con anterioridad a la convocatoria formulada a los oferentes para que presentaran cotización, con el fin de determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar; el alcance de los trabajos necesarios para la acometida de la red eléctrica; el plazo real de su ejecución y el costo que demandaba su instalación. 7387

Las entidades públicas son responsables contractualmente por violar el principio de planeación por retrasar el inicio de una obra por no contar con la licencia de construcción. Una correcta planeación del proyecto implica que la entidad administrativa encomiende al contratista la licencia de construcción y la elaboración de planos y diseños estructurales o que ésta inicie el proceso de selección cuando tenga la licencia y los planos. 7292

1.9. Omisión al deber de planeación. En tal virtud, el deber de planeación, como manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica. 7415. Bajo estos presupuestos, es necesario que los contratos estatales estén debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y así satisfacer el interés público. Omitir dicho deber conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto. 7319. Por otro lado, la Administración y sus funcionarios son responsables por el incumplimiento del deber legal de contar con estudios planos y diseños definitivos, previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños antijurídicos al contratista. La negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración no es excusa para desconocer las obligaciones a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de buena fe el contrato para ejecutar. Estas pautas también aplican a los contratos adicionales que son indispensables e inherentes a la naturaleza del contrato principal, toda vez que resultan necesarios para la cumplir el objeto contratado. 7356

1.10. Principio de previsibilidad. Implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación, lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad. En consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico.

Todos los contratos del Estado llevan implícito el concepto de previsibilidad o de contingencias plenas. Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia dar un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, que se efectúen las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto. 7400.

2. SOLEMNIDADES DEL CONTRATO

2.1 El escrito como requisito de existencia. El contrato estatal se perfecciona cuando hay un acuerdo entre el objeto y la contraprestación que conste por escrito con arreglo a las formalidades propias de cada contrato. De tal manera, la falta de la solemnidad del escrito comporta la inexistencia del contrato estatal. 4543 4721 5166

2.2 Adiciones al contrato. Es necesario que las adiciones al contrato se realicen por escrito para que tenga efectos sobre éste, debido a que la simple voluntad verbal no crea obligaciones entre las partes. 5161

2.3 Sentencia de unificación. El Consejo de Estado en una sentencia de unificación jurisprudencial resolvió que la actio in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado a favor de la entidad pública sin contrato o sin las solemnidades que éste requiere para su perfeccionamiento. Sin embargo, señaló que de manera excepcional procede dicha acción cuando no medie contrato y se presente una o algunas de las siguientes situaciones:

a)    Cuando se compruebe de manera fehaciente que fue la entidad pública, sin culpa del particular afectado, la que lo constriñó  o le impuso la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio por fuera del marco de un contrato estatal.

b)    Cuando se presenten casos donde es  urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. La urgencia y la  necesidad se deben acreditar como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas.

c)    Cuando la administración omite la declaratoria de una situación de urgencia manifiesta y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

En caso de que prospere alguna de estas causales la entidad pública sólo debe responder por el monto compensatorio del enriquecimiento. 7290

2.4 La ley regula los aspectos atinentes a la existencia y perfeccionamiento del contrato. La actuación contractual y precontractual de todas las entidades del Estado debe estar subordinada y ser respetuosa del marco legal definido por el Congreso de la República, en desarrollo del principio de legalidad, pues sólo la Ley puede regular los aspectos atinentes a la existencia y perfeccionamiento de los contratos estatales. Así, por ejemplo un concejo municipal no puede establecer  por vía general, a través de un acuerdo, que como requisito para perfeccionar el contrato estatal toda persona natural o jurídica  debe presentar el Certificado donde conste que se encuentra al día con sus obligaciones de impuestos, Industria, Comercio, Predial y Valorización, sin vulnerar la competencia del Congreso de la República. Los concejos municipales ejercen únicamente función administrativa y no pueden regular materias que son de estricta reserva legal, como las atinentes a la formación, existencia y perfeccionamiento de los contratos estatales. 7329

2.5 La violación de una resolución ministerial no constituye per se causal de nulidad absoluta. Una entidad estatal puede celebrar un contrato contrariando una resolución ministerial sin que el contrato incurra en una causal de nulidad toda vez que el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece que son absolutamente nulos los contratos del Estado que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, porque dichas resoluciones no tienen jerarquía de ley no de constitución y, por lo tanto su violación no constituye argumento suficiente para configurar la causal de nulidad. 7418

3. COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS

El Congreso de la República puede regular mediante una Ley ordinaria, como lo es la  Ley 80 de 1993, la capacidad para contratar de los organismos y entidades estatales, sin violar el artículo 352 de la Constitución Política que dispone que mediante una Ley orgánica del Presupuesto se regula esa misma capacidad. Son tres las razones principales: primero, la competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal (art. 150 C.P.); segundo, la regulación que debe hacer la Ley Orgánica del Presupuesto (art. 152 C.P.) para contratar con organismos y entidades del Estado, tiene su razón de ser en que la celebración y ejecución de contratos implica el ejercicio de competencias relativas a la ordenación del gasto, por lo tanto, se requiere que en dicha ley se determine cuáles son los órganos que tienen aptitud legal o la competencia para contratar; tercero, las dos  normas concurrentes no se excluyen, sino que  las regulaciones contenidas en el estatuto contractual en materia de capacidad de las entidades públicas para contratar deben estar en armonía con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Presupuesto  7218

3.1. Competencia en sólo uno de los miembros del consorcio o unión temporal.  Le es permitido a la  Administración Pública  fijar la exigencia de capacidad de contratación en sólo uno de los integrantes de los consorcios o de  las uniones temporales, cuando  se busca  limitar la determinación de la capacidad de contratación, frente a uno de los asociados en cumplimiento del deber de planeación y de previsibilidad que debe tener en cuenta la entidad contratante a fin de seleccionar objetivamente al contratista. 7317

3.2. Capacidad del representante legal limitado para comprometer a una sociedad. Cuando el representante legal de una sociedad está limitado en sus facultades para comprometerla por el valor de la oferta, la entidad pública puede adjudicar un contrato a esa sociedad porque la no acreditación al comienzo del proceso de las autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para representar y comprometer válidamente a la persona jurídica, según consta en el certificado de existencia y representación, es subsanable. De este modo, si el proponente no cuenta con las mismas antes de la presentación de la oferta, ésta puede ser ratificada posteriormente, para lo cual la entidad bien puede exigir su acreditación a la suscripción del contrato. 7267

3.3. Capacidad residual. La capacidad de contratación residual exigida es la diferencia o resta entre la capacidad de contratación y los compromisos contractuales en ejecución para la fecha de presentación de la oferta. 7366

Una entidad pública puede determinar la capacidad de contratación residual de una sociedad, descontando de la capacidad de contratación que tenía al momento de presentar la propuesta para el concurso de méritos, el valor de un contrato suspendido que había celebrado con una empresa pública debido a que ésta busca asegurar que el proponente tenga la disponibilidad de ejecutar el objeto del contrato. Por lo anterior, puede tener en cuenta los contratos que el oferente tiene pendientes, es decir, los que haya celebrado con otras entidades y que al momento de aspirar a uno nuevo, no haya terminado. Mientras el proponente tenga obligaciones anteriormente contraídas, aún vigentes, éstas incidirán para que su capacidad de contratación aparezca comprometida y por consiguiente, disminuida. 7366

3.4. Capacidad de las entidades públicas sin personería jurídica. Una entidad pública sin personería jurídica otorgada por la ley puede celebrar contratos estatales en su propio nombre sin que éstos se vean afectados de nulidad absoluta, debido a que la facultad para contratar otorgada por el estatuto general de la contratación estatal es independiente de su personería jurídica. En estos casos, la ley puede facultar al jefe de la entidad para celebrar contratos y de esta manera suplir la falta de personería jurídica. 7681

Frente a este tema hubo un cambio jurisprudencial en relación a la Contraloría General de la República. En principio se tenía que las contralorías no estaban provistas de personería jurídica 7679. Sin embargo, esta postura la modificó el Consejo de Estado, quien estableció que la Contraloría General de la República sí estaba dotada de personería jurídica y, en consecuencia, podía ser parte en los procesos, por intermedio de su representante: el señor Contralor de la República. 7679

4. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CELEBRAR CONTRATOS

En términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con las entidades estatales y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. 7197 7374

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal. La inobservancia a este régimen es causal de nulidad del contrato celebrado. 7197

4.1. El carácter taxativo y restrictivo. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. 7197. Bajo estas circunstancias las entidades públicas no pueden establecer, por ejemplo, en el pliego de condiciones causales de inhabilidades e incompatibilidades no previstas en la Constitución o en la ley, pues su estipulación produciría su ineficacia de pleno derecho cuya consecuencia jurídica consiste en tenerse por no escrita. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que una entidad pública o una autoridad pública establezcan nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado. 7334

4.2. Propósito y consecuencias. Las consecuencias sobrevinientes inhabilidades o incompatibilidades son: para el contratista ceder o renunciar al contrato, para el proponente renunciar a la participación en el proceso y a los derechos surgidos en el mismo y para el miembro del consorcio o de la unión temporal la cesión a un tercero. El propósito de proscribir la contratación con ciertas personas, en algunos casos, parte de la base de que éstas tienen ventajas individuales que pueden llevar a la ruptura del equilibrio entre los contratantes, concursantes o licitantes. 7137

Este es el caso de:

i)     Quienes hayan ejercido cargos directivos en las  entidades del Estado -inhabilidad que se extiende a sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y a las sociedades en las cuales dichos ex directivos (o sus parientes próximos) hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad-  cuando el objeto a desarrollar tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios, pues es una medida razonable para erradicar y prevenir actos de corrupción y además proscribir ventajas y privilegios que se puedan derivar de la utilización de vínculos o influencias provenientes de la entidad y los funcionarios encargados de los procesos de selección 7186

ii)    Quienes sean parientes de servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo o de quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante, con el propósito de asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, frente a quienes pueden incidir en la adjudicación del contrato. 7153

iii)    Los parientes y representantes legales o socios de las sociedades distintas a las anónimas abiertas que hayan presentado formalmente y, en primer término, propuesta para una misma licitación o concurso, debido a que la presencia de dichas personas o socios en una misma licitación o concurso puede alternar los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía, en detrimento de los oferentes y los intereses del Estado, pues imposibilita la escogencia objetiva del mejor proponente e impide el acceso igualitario de los particulares. 7152

4.3. Excepción al régimen. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades no aplica para sociedades donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre sus ingresos y sobre las calidades personales de los mismos, 7186 como en el caso de las sociedades anónimas abiertas. Conforme al artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, este tipo de sociedades puede celebrar contratos con el Estado, aun cuando entre sus socios estén personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión delitos que atenten con la administración pública, debido a que su diseño jurídico y la comercialización de sus acciones, les impide tener conocimiento y control sobre la actuación de sus socios. Ni los socios ni las sociedades anónimas abiertas pueden ejercer control sobre las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones en el mercado público de valores. En la medida que no se puede verificar si quienes compran dichas acciones han sido condenados judicialmente o si sobre ellos recae alguna inhabilidad para contratar con el Estado.###5747###

Igualmente, dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no se presenta conflicto de intereses entre la persona jurídica sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario y la entidad pública contratante. No obstante, en proceso de elecciones populares, los candidatos que celebren contratos y pertenezcan a personas jurídicas sin ánimo de lucro, aun cuando no sea formalmente en su provecho económico particular, se encuentran en una situación de ventaja frente a los otros candidatos que participan en un proceso electoral, pues la condición de benefactor que la relación contractual repercute como propaganda política en una imagen muy positiva frente a la comunidad, lo cual naturalmente influye en los resultados electorales. No es necesario que esa influencia se encuentre demostrada, pues ella se presume en estos casos. 7414

4.4. Miembros de un consorcio o de una unión temporal. A diferencia de las sociedad anónimas abiertas, una entidad pública no puede celebrar un contrato con un consorcio, en el cual uno de los miembros se encuentra inhabilitado, debido a que tanto el consorcio como la unión temporal son figuras  de contratación que no constituyen una persona diferente a los miembros que la conforman. El artículo 7° de la Ley 80 de 1993 establece que  las actuaciones de las personas que conforman el consorcio afectan al mismo, como sucede con la inhabilidad que sobrevenga en uno de ellos. 5128 Sin embargo, para declarar la caducidad de un contrato por la inhabilidad de alguna de las personas que conforman el consorcio o la unión temporal, es preciso determinar previamente si se trata de sociedades de personas o de acciones o si se constituyeron con objeto único y la determinación concreta de los efectos de la solidaridad pactada, debido a que control sobre los ingresos y calidades de las personas varía. 7228

4.5. Inhabilidades que no requieren declaración judicial. Las inhabilidades previstas en los literales b) y e) de la Ley 80 de 1993, que se refieren a “quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado” y “quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados”, a  partir del hecho de la participación en la licitación, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma, no requieren de declaración judicial; basta con la ocurrencia de los supuestos de hecho contenidos en la norma para que se configure la inhabilidad a la cual aluden. 5127

4.6. Inhabilidades en los cargos de elección popular. Toda intervención en la celebración de contratos y toda celebración de contratos genera una inhabilidad para aspirar a un cargo de elección popular, aun cuando no se satisfagan a plenitud las formalidades que le son propias a cada contrato, es decir, cuando se celebra el un contrato público sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Aceptar lo contrario sería suponer que sólo cuando se celebran contratos con el lleno de los requisitos legales tienen lugar la causa inhabilitante, pero que ésta no se da si el contrato se celebra, de hecho, de manera irregular. 7704

 4.7. Inhabilidades permanentes. La inhabilidad será permanente para contratar con el Estado, en caso de que se reincida en graves inconsistencias frente a la información que se presente en el registro de proponentes. Este tipo de medidas tienen como fin garantizar la transparencia, probidad, honestidad y moralidad en la contratación estatal ante el ilegal y reiterado comportamiento reprochable de los proponentes inscritos en el Registro Único de Proponentes - RUP. Igualmente,  la inhabilidad permanente para contratar con el Estado es adecuada para cumplir el mencionado fin, más aun cuando el artículo 83 superior consagra como principio la presunción de buena fe y esta resulta defraudada por el proponente incurso en la causal para inhabilitarlo. 7197

Adicionalmente,  el Congreso de la República no puede expedir una norma que establezca una inhabilidad por un término de veinte años para participar en licitaciones y celebrar contratos con entidades estatales  a: (i) personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad; (ii) personas naturales que afecten el patrimonio del Estado; (iii) o a quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, sin violar el inciso 5° artículo 122 de la Constitución Política, el cual establece que dicha inhabilidad es de carácter permanente. 7184

4.8.  En el régimen de inhabilidades e incompatibilidades pueden estar las expresiones compañero o compañera permanente.  El Congreso de la República, al regular el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como medidas de restricción al acceso y ejercicio de la función pública y la contratación estatal puede establecer expresiones como “compañero o compañera permanente” o “compañeros permanentes” siempre y cuando se entienda que en igualdad de condiciones, dichas expresiones comprenden también a los integrantes de un mismo sexo. 7166

5. DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN CONTRACTUAL

5.1. Desconcentración. El jefe o representante legal de una entidad pública puede desconcentrar el desarrollo de las actividades de la etapa precontractual (elaboración de licitaciones y concursos públicos) en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo del mismo ente, sin que esto implique transferencia de la autonomía administrativa en su ejercicio, pues la responsabilidad administrativa en su cabeza. 7192 5718

5.2. Delegación. Los jefes y representantes legales pueden delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos. 5718

A pesar que el artículo 211 de la Constitución Política establece que la delegación exime de responsabilidad al delegante, en ningún caso los jefes o representantes legales de las entidades públicas quedan exonerados de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual en virtud de la delegación. La norma constitucional debe ser interpretada de manera sistemática, junto con otras normas constitucionales, entendiendo que la delegación genera un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en atribuciones de orientación, vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo, y por lo tanto, el delegante siempre responde por dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones.5750. Por tanto, una entidad pública no puede contratar de forma directa para la prestación de un servicio sin incurrir en una causal de nulidad del contrato si no tiene autonomía contractual ni patrimonio propio. En efecto una entidad sin estas características sólo  puede contratar por delegación que le haga en debida forma el representante legal de la institución a la que pertenece. En los contratos estatales la insuficiencia de delegación hace incompetente al funcionario que suscribe el contrato. 7482

Es válido que el legislador establezca que los representantes legales y funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en quienes se deleguen la celebración de contratos se tengan como servidores públicos, sin violar la primacía de la Constitución y la denominación que ésta hace de los servidores públicos. Las corporaciones y fundaciones de participación mixta son reconocidas como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios y tienen una  vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de sus actividades. Debido a que las fundaciones o corporaciones están vinculadas con el Estado y tienen a su cargo el manejo de recursos o dineros públicos, el legislador puede, a efectos de controlar su inversión, mediante el sistema de la contratación, asimilar a servidores públicos a sus representantes o delegados para la contratación, con el fin de hacerles aplicable la Ley 80 de 1993.  7155

6. REGISTRO PRESUPUESTAL Y CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

6.1. Registro presupuestal. El registro presupuestal consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin. 5159 

Este registro no es un requisito de existencia del contrato estatal, por lo que una entidad pública no puede argumentar la inexistencia de un contrato por no haberse constituido el registro presupuestal, ya que la Ley 80 de 1993 establece que el contrato se perfecciona cuando se realiza un acuerdo por escrito del objeto y la contraprestación. 5159

De esta forma, el registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal sino  un requisito para su ejecución  y es necesario para que se destine efectivamente el presupuesto de la entidad al cumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto, una entidad pública puede perfeccionar un contrato sin contar con dicho registro, pero no generarlo constituye una clara vulneración a los principios de planeación y legalidad.  4722 4735 5159 5125

A pesar que la ausencia de la operación de registro presupuestal no tiene la virtualidad de afectar la existencia, la validez o la eficacia del contrato si comporta el incumplimiento de una obligación legal que genera una responsabilidad personal de funcionario que omite realizarla. 7329   

6.2. El certificado de disponibilidad presupuestal. El certificado de disponibilidad presupuestal es un escrito expedido por el jefe de presupuesto de la entidad -o quien haga sus veces- con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos y la atención de los gastos derivados de los mismos, afectándose preliminarmente el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal.(7403).

Este certificado no constituye un requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato estatal, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa. (7371)

La negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración, al no contar con la disponibilidad presupuestal exigida, no es excusa para desconocer las obligaciones económicas a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de buena fe nuevas obras que fueron autorizadas por la entidad para que el contrato no se paralizara. (7346)

7. REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES (RUP)

7.1. Administración del RUP. El Congreso de la República otorgó a las cámaras de comercio la administración del RUP y dispuso que esta  función  es de carácter permanente debido a la necesidad de una entidad gremial que, al agrupar a los comerciantes, sirva de intermediario entre los distintos oferentes y el Estado. 7191

7.2. Trámite de impugnación de la calificación y clasificación. La impugnación de la calificación y clasificación del RUP es una etapa previa de naturaleza administrativa y no judicial que se debe adelantar ante las cámaras de comercio.  

La Ley 80 de 1993 contiene el procedimiento de este trámite, sin embargo, frente a los procedimientos que en esta ley no están previstos se debe remitir a la primera parte del Código Contencioso Administrativo. El inscrito cuenta con medios que establecen las reglas del Estatuto de Contratación y del Código Contencioso Administrativo, para controvertir la decisión desfavorable que resuelva el fondo de la impugnación ante la Cámara de Comercio, y para acudir ante la jurisdicción si persisten los motivos de desacuerdo con lo decidido. Las eventuales sanciones se ordenarán después de la audiencia al afectado, protegiendo así el debido proceso. 7158

Nota del editor. El Decreto 019 de 2012  modificó  el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 que a su vez derogó el  artículo 22.5 de la Ley 80 de 1993 que regulaba la impugnación de la calificación y clasificación del Registro Único de Proponentes.

8. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL

La garantía de cumplimiento del contrato estatal es aquella mediante la cual una compañía de seguros se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de las  obligaciones contraídas por el tomador, en virtud de la celebración de un contrato. Tienen carácter indemnizatorio, pues su finalidad como es proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista, para de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o empobrecido. 7372

8.1. Finalidad de la garantía del cumplimiento del contrato. Asegurar la ejecución total y oportuna del objeto contratado y proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista. Esta cláusula es de forzosa estipulación, a tal punto que si no es pactada en aquellos contratos en los cuales la ley establece su obligatoriedad, se presume incorporada en el respectivo contrato y no podrá ser renunciada por la Administración. 7372

8.2. Cesión del contrato y de la garantía. Si bien es cierto que el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, también es cierto que colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración, lo cual viene a constituir el interés asegurable. Por tanto, la cesión de un contrato transmite todas las garantías que constituyan la realidad del contrato mismo y tenga conexión con él y no extingue el interés asegurable en cabeza del Estado, pues el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal. Es importante señalar que no necesario obtener la anuencia o consentimiento de la aseguradora para ceder las pólizas de garantías. 7345

8.3. Garantía de seriedad en los procesos licitatorios o de concursos de méritos.  Cuando los proponentes en los procesos licitatorios o concursos de méritos no suscriben el contrato dentro del término señalado por la administración, la entidad contratante puede hacer efectivas a su favor las respectivas garantías de seriedad de sus ofertas. Este es un mecanismo que instituyó el legislador para la defensa del interés general, la sujeción al principio de legalidad y la actuación conforme a los principios de eficacia, moralidad, transparencia y economía, pues reduce la posibilidad de que los adjudicatarios se sustraigan de la obligación de suscribir el contrato. 7154

8.4. Cooperativas nacionales de trabajo asociado. Las cooperativas nacionales de trabajo asociado están exoneradas del otorgamiento de garantías contractuales, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los contratos de dichos entes así como sus características específicas de la organización lo justifiquen. Dicha determinación debe ser adoptada mediante resolución motivada. 7179

8.5. Aprobación de la póliza. Una entidad pública debe aprobar la póliza de cumplimiento de un contrato, antes de iniciarse  su ejecución, conforme al artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, pues la finalidad de la póliza de cumplimiento es amparar toda la ejecución del contrato, por lo que éste no tendría sentido iniciar la ejecución del contrato sin que dicha garantía haya sido previamente aprobada. 5714

9. ESTUDIOS PREVIOS

Las entidades públicas, en virtud del principio de planeación, están obligadas a la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etcétera., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etcétera; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etcétera., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. 7148 7346

Estos estudios deben ser entregados y elaborados con anterioridad a la convocatoria formulada a los oferentes para que presenten la cotización, con el fin de determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar; el alcance de los trabajos necesarios para la acometida de la red eléctrica; el plazo real de su ejecución y el costo que demandaba su instalación. 7387. Pues de lo contrario, conforme al artículo 26 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas deben responder cuando abren licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los estudios necesarios para garantizar la seriedad del objeto a contratar, ya que las actividades de las entidades deben caracterizarse por la máxima diligencia. No es serio y por demás, contrario a derecho, iniciar procesos de selección sin contar con todos los permisos, estudios o bienes necesarios para la ejecución de la obra. No obstante, la responsabilidad también recae sobre el proponente –futuro contratista-, pues debe advertir oportunamente sobre los errores o imprecisiones del proceso, particularmente por la calidad de especialistas que se presume posee, y que es precisamente la circunstancia que lo habilita a proponer, la cual debe servir para detectar errores técnicos de previsible visualización en los pliegos o términos de referencia que hace inviable ejecutar la obra como está concebida. 7462

La veracidad y calidad de la información sobre las condiciones técnicas contenidas en el pliego de condiciones, es una de las obligaciones del contratante, implícitas en el objeto contractual, requeridas para la elaboración de la oferta. Así, el mantenimiento de las condiciones técnicas por parte de entidad concedente tiene directa relación con el objeto contractual y la entidad contratante debe asumir los riesgos y consecuencias de los errores en que pudiera haber incurrido. 7617 Si la entidad pública, por ejemplo, efectúa variaciones en los diseños y materiales previstos en el pliego de condiciones debe responder por los mayores gastos, porque éstos implican una mayor inversión de parte del contratista y su efecto no puede desconocerse; de lo contrario, se vulnerarían los principios de igualdad,  equilibrio contractual y ecuación contractual previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. 7618

9.1. Plazo razonable para elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos. La expresión “plazo razonable” del numeral 7º del artículo 30 de la ley 80 de 1993 tiene las siguientes características: (i) no fue definido por el legislador; (ii) está condicionado para su fijación a “la naturaleza, objeto y cuantía del contrato”  y delimitado, en forma indeterminada, en cuanto dentro de él “la entidad debe elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”; y (iii) sea cual fuere el sentido de “plazo razonable”, condiciona a la Administración en las etapas subsiguientes del procedimiento licitatorio o de concurso, en el desarrollo de otros procederes suyos (adjudicación y suscripción del contrato), según el caso. 7350 En tal sentido el “plazo razonable” contenida en la norma reglamentada constituye un concepto jurídico indeterminado que depende, entre otros, de hechos futuros e inciertos y dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estime indispensables. 7350

9.2. Prohibición de incluir en el contrato cláusulas que establezca que la entidad pública no reconocerá costos adicionales. Una entidad pública no puede incluir dentro de un contrato de obra pública cláusulas en las que establece que no reconocerá costos adicionales por concepto de mayor costo o escasez de los materiales o costos adicionales en la ejecución del contrato, porque estas cláusulas limitan el derecho al contratista de poder exigir la reparación de daños que pudieran generarse por la prórroga del contrato. En virtud del orden jurídico público no sólo se debe proteger los fines de la contratación estatal sino también los derechos del contratista y las facultades que a éstos les otorga la Ley. En este sentido, así como el derecho al restablecimiento económico del contrato no es renunciable como tampoco lo es el derecho al pago de los perjuicios futuros que pudieren generarse como ocurrencia de hechos ajenos y no imputables a este.7621

10. PROPUESTA U OFERTA

10.1. Capacidad para presentar la propuesta. La capacidad jurídica del proponente es una condición que debe existir al momento de la oferta, por lo que no es susceptible de ser subsanada ulteriormente, ni por solicitud de la entidad estatal ni por iniciativa del oferente, de conformidad con la Ley 1150 de 2007. 4651

10.2. Presentación de dos propuestas. Una entidad actúa con desviación de poder cuando permite que un proponente presente su oferta en dos oportunidades permitiendo al contratista adecuarse a las condiciones de competencia del proceso de selección y transgrediendo las reglas de igualdad y transparencia que imperan en el proceso de selección. 5134

10.3. Libre concurrencia. Las entidades públicas deben permitir la participación de todos los interesados en un proceso de licitación, con lo cual, cuando se pretendan cláusulas que restrinjan la participación de oferentes como en el caso de exigir bienes de una marca específica, o criterios diferenciadores de los proponentes como su nacionalidad o lugar de residencia dichas exigencias deben justificarse en los pliegos de condiciones; de lo contrario, vulneraria el principio de igualdad y libre concurrencia que rigen los procesos de selección. 5702 4742

10.4. Indemnización. Cuando un proponente que no fue seleccionado en un proceso de licitación pública en la que se evaluaron las propuestas desconociendo el principio de selección objetiva y privando al proponente de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato, la entidad pública debe indemnizarlo. Esto es así, porque existe un daño real y cierto, con lo cual, si demuestra que su oferta era la más favorable, que cumplía con todos los requisitos del pliego de condiciones y que fue adjudicada a quien no era mejor proponente o que fue declarada desierta, existe deber de indemnizar. 7353 7371 7320

10.5. Publicidad de la ofertas. Una entidad no puede impedir a los proponentes el conocimiento de las demás ofertas participantes con posterioridad al informe de evaluación, debido a que la entidad está en la obligación de poner a disposición de los oferentes, de forma real y efectiva, las otras propuestas participantes en el concurso y, consecuencialmente, de presentar con base en ello objeciones a éstas y a los resultados de la evaluación. 7354

10.6. Único proponente.  A pesar que en los pliegos de condiciones la entidad disponga que como mínimo debe haber dos proponentes, la concurrencia de un sólo proponente no es motivo suficiente para declarar desierto un proceso licitatorio debido a que la objetividad no la determina, por sí sola, la pluralidad de ofertas, por lo que la administración debe adjudicar un contrato al oferente único, siempre y cuando su propuesta cumpla con todos los requisitos del pliego de condiciones y se ajuste a sus exigencias. En este sentido, la cláusula en el pliego que establezca la concurrencia de mínimo dos proponentes es ineficaz. 7310

Sin embargo, en el caso de la concesión para la asignación del espectro electromagnético, no es posible adjudicar el contrato a un único proponente debido a que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, expresamente obliga a que debe existir pluralidad de oferentes en el proceso de selección. 5425

10.7. Modificación de las propuestas. Las modificaciones de las propuestas posteriores al cierre de la licitación no están permitidas, por lo que deben ser rechazadas por la administración. De esta manera, las aclaraciones que solicite la entidad a las propuestas en la etapa de evaluación deben versar sobre aspectos meramente formales que no comporten una variación o corrección de fondo de la propuesta, con el objeto de  que no pueda modificarse sustancialmente o mejorarse su contenido. 7244

11. INFORME DE EVALUACIÓN

 El informe de evaluación de las propuestas no es acto administrativo definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa, sino un acto de trámite -preparatorio-  no definitivo, pues no contiene una decisión de fondo debido a que en la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación. En este sentido, el informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o representante legal de la entidad a quien le compete realizar la adjudicación, ya que éste puede apartarse del mismo. 7362

Es así como, el informe de evaluación de las propuestas no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, los informes de evaluación son elaborados por un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal. 7362

Adicionalmente, la calificación de la propuesta en el informe de evaluación puede ser corregida o modificada cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes. 7362

12. ACTO DE ADJUDICACIÓN

Cuando una entidad pública adjudique el contrato debe hacerlo a aquella que obtuvo el mayor puntaje dentro del proceso de selección, o en caso tal en que no sea así debe motivar el acto de adjudicación argumentando por qué la propuesta escogida es la más conveniente y favorable para la entidad. 7295

13. DECLARATORIA DE DESIERTA

La declaratoria de desierta de una licitación se realiza con base en las causales taxativas que consagra la ley para el efecto 5625 4715, con lo cual, cuando una entidad declara desierta una licitación argumentando que faltaba incluir algunos requisitos en el pliego de condiciones, está por fuera de lo establecido por la ley, porque son motivos estrictamente imputables a la entidad. 5625 7254

Adicionalmente, la declaratoria de desierta de una licitación se debe realizar dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones o legalmente prorrogado, en los términos en los que la ley autoriza a hacerlo, es decir, en el plazo dispuesto para la adjudicación, so pena de tomar una decisión viciada por ilegal. 4715

Así mismo, cuando una entidad estatal declara desierto el proceso de selección de contratista sin haber efectuado la evaluación jurídica de las ofertas presentadas, actúa con desviación de poder, porque al no surtirse la evaluación la entidad desconoce el principio de transparencia que informa la actuación estatal y se aparta de la prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva. 4715

En el caso en que el precio de la propuesta del único proponente exceda el presupuesto de la entidad la entidad puede declarar desierto el proceso de licitación sobre la base que es un ofrecimiento que no resulta favorable para la entidad y que riñe con los principios de la contratación, por tratarse de precios injustificados o por fuera del mercado. 7403

13.1. Oferente único. La comparecencia de un sólo proponente no invalida la licitación, por lo que no puede declararse desierto el proceso. El oferente único tiene derecho a que su oferta sea considerada, aunque nada impide que esa propuesta sea posteriormente desestimada por inconveniente. La objetividad no la determina, por sí sola, la pluralidad de ofertas, por lo que la administración puede adjudicar un contrato al oferente único, siempre y cuando su propuesta cumpla con todos los requisitos del pliego de condiciones y se ajuste a sus exigencias. En este sentido, cuando en el pliego de condiciones se incluyen cláusulas en las que se restringe la participación a por lo menos dos proponentes, la cláusula es ineficaz. 7310

En el caso en que el precio de la propuesta del único proponente exceda el presupuesto de la entidad, la entidad puede declarar desierto el proceso de licitación sobre la base que es un ofrecimiento que no resulta favorable para la entidad y que riñe con los principios de la contratación, por tratarse de precios injustificados o por fuera del mercado. 7403

14. INTERPRETACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES 

Es posible que el pliego de condiciones contenga ciertos vacíos o lagunas –con independencia de que se trate de un acto extremadamente reglado– y se presenten problemas hermenéuticos típicos de cualquier norma o precepto, razón por la que es preciso que la entidad acuda a los postulados fijados por el legislador para interpretar los pliegos de condiciones. 7396

14.1. REGLAS DE INTERPRETACIÓN.

14.1.1. Prevalencia del texto de la disposición sobre el título. En este sentido, una entidad pública frente a una contradicción en el pliego de condiciones entre el título de una norma y el contenido de la misma, por ejemplo, puede determinar que prevalece el texto de la disposición, porque la entidad está facultada para interpretar el pliego de condiciones conforme a los principios aplicables a la contratación estatal y optar por la solución que más se ajuste o acomode a la finalidad que se persigue con el proceso de selección y, por lo tanto, aquella que redunde en beneficio del interés general y público. 7396

14.1.2. Interpretación gramatical e histórica. Al momento de la interpretación del contenido del pliego de condiciones, la entidad pública debe hacer uso de la interpretación gramatical. Sin embargo, si ésta resulta oscura, ambigua o confusa, se debe acudir a otros elementos como las discusiones, estudios y en general los antecedentes que precedieron la elaboración del pliego de condiciones  en la etapa de planeación, teniendo en cuenta que ha de preferirse una interpretación de las cláusulas de los pliegos que permitan producir algún efecto, frente a aquellas que no lo producen. 7242 7335

14.1.3. Interpretación sistemática. Si aún no se logra la interpretación adecuada, se debe interpretar de manera sistemática e integral en la que se le da el sentido más razonable en términos de lograr el objetivo que persigue la entidad previsto en el pliego de condiciones y que rigió el proceso de selección. 7242 7335 7332

14.1.4. Criterios no permitidos. Las entidades públicas no pueden aplicar los principios de favorabilidad y de interpretación restrictiva cuando, por ejemplo, se presenta una contradicción en el pliego de condiciones entre el título de una norma y el contenido de la misma que establece un criterio para evaluar el tiempo de experiencia y cumplimiento por parte del contratista, debido a que los requisitos en el pliego de condiciones no se pueden equiparar a una competencia sancionadora, disciplinaria o punitiva de la administración pública. 7398

14.1.5. Audiencia de Aclaración de pliegos.

Frente a eventuales ambigüedades en las cláusulas de los pliegos de condiciones, las entidades públicas pueden realizar una audiencia de aclaración antes del cierre de la licitación, donde se determine el alcance del contenido de dichos literales. 7335

14.2. CRITERIOS DE EVALUACIÓN EN EL PLIEGO DE CONDICIONES.

La forma como deben evaluarse las propuestas en los procesos de contratación estatal es un tema que tiene reserva legal por expreso mandato de la Constitución Política (Artículo 273). Así, corresponde al Congreso de la República establecer la forma como deben evaluarse las propuestas  y el Presidente de la República no puede establecer, mediante decreto reglamentario, una alternativa no prevista en la ley para el efecto, porque excede la potestad reglamentaria reconocida en el artículo 189 de la Constitución Política. 5493

14.2.1. Sujeción a los pliegos de condiciones. Una entidad pública debe sujetarse estrictamente a las reglas señaladas en el pliego de condiciones para la elección de las propuestas, por lo que la resolución de adjudicación que no cumple con esos criterios adolece de nulidad.  Por lo anterior, la entidad no se puede apartar de manera caprichosa de los criterios de escogencia del pliego de condiciones, porque ese proceder desconoce el deber de efectuar la selección con estricta sujeción a los mandatos legales y a los criterios de escogencia contemplados en el pliego de condiciones.  7361 7330 7366

14.2.1.1 El plazo como criterio de evaluación. A pesar que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 dispone que el menor plazo ofrecido por los proponentes no es objeto de evaluación, la entidad pública sí puede otorgar puntaje al oferente que dentro de su propuesta establezca un menor plazo al solicitado en el pliego de condiciones, ya que la entidad en los estudios previos puede determinar la viabilidad de un plazo mínimo y máximo. En todo caso, el menor plazo que se ofrezca al mínimo solicitado en los pliegos de condiciones no será evaluado. 7266

14.2.2 Criterios para valorar las ofertas. Los pliegos no sólo deben indicar los criterios de selección de las ofertas sino también la manera de acreditarlos y valorarlos, asignando los puntos -criterios de asignación de puntos o  fórmulas matemáticas para hacerlo, cuando sea el caso-, para que se sepa, con certeza y objetividad, de dónde se obtiene el puntaje de cada oferta. 7416 7409

14.2.2.1. Criterios objetivos. El principio se selección objetiva busca que la selección de los contratistas se realice bajo criterios claros o precisos, objetivos y que no generen desigualdad entre los proponentes, por lo que no es posible establecer parámetros o  criterios ambiguos, que no permiten cumplir con estos propósitos en la evaluación de las propuestas. 5123 5435

14.2.2.2. Criterios únicamente formales. Además, los criterios en los pliegos de condiciones no pueden ser factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración. De esta forma, las cláusulas que contrarían estos postulados son ineficaces de pleno derecho (opera por ministerio de la ley).  7268 ###4569###

14.2.2.3. Prohibición de criterios subjetivos en la evaluación. Cuando no se fijan  de forma completa los criterios de adjudicación se desconoce la Ley 80 de 1993, porque facilita que la administración maneje subjetivamente la calificación en la evaluación de las ofertas, lo que está proscrito en la contratación estatal.  Así,  las  entidades estatales deben cuidarse de dejar vacíos de esta naturaleza, pues la ausencia de la regla que defina aspectos tan cruciales como la asignación concreta del puntaje,  atenta contra la objetividad que exige el Estatuto General de la Contratación Pública. 7416 7409

14.2.2.4. Criterios innecesarios o imposibles de cumplir. Tampoco es posible que una entidad establezca en el pliego de condiciones requisitos que son innecesarios o imposibles de cumplir por los proponentes. Los criterios establecidos en los pliegos de condiciones deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos. 7268 7206 7299

14.2.2.5. Criterios de desempate. Si en el pliego de condiciones no se señala de manera expresa un criterio para el desempate de las propuestas es necesario adjudicar el contrato a uno de los proponentes sobre criterios de selección objetivos y razonables, que no permitan la valoración de aspectos subjetivos.  La entidad puede con base en los elementos incluidos en el pliego de condiciones, que no son elementos incorporados a última hora, adjudicar el contrato. 7409

14.2.2.5.1. Criterios de desempate de las ofertas. La entidad en los pliegos de condiciones puede establecer las causales de desempate. Sin embargo, el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria, también puede fijar los criterios de desempate en el evento en que dos o más oferentes obtengan puntajes iguales para elegir una propuesta. Es así como, por ejemplo, el Presidente puede establecer que en los procesos de selección en los que se presenta empate, uno de los criterios para seleccionar la propuesta sea que la misma haya sido presentada por una Mypime nacional,  con el objeto de viabilizar la participación de este tipo de empresas en el suministro de bienes y servicios generados por el funcionamiento del Estado, generando así acciones afirmativas en pro del principio de igualdad. 7256

14.2.2.6. Criterios diferenciadores de proponentes. Adicionalmente, en el caso en que una entidad establezca criterios que generan una diferenciación entre los proponentes sin ninguna explicación objetiva, la entidad debe justificar ese criterio de diferenciación argumentando debidamente las razones legales y constitucionales que conducen a esa decisión, porque de lo contrario vulneraria el principio de igualdad de los proponentes. 4742. Así mismo, en aplicación de esta restricción, las entidades no pueden establecer bienes de una marca específica sin justificarlo en los pliegos de condiciones, ya que vulneraria el principio de libre concurrencia. 5702

 14.3. MODIFICACIÓN A LOS CRITERIOS Y EL MÉTODO DE EVALUACIÓN. 

Una entidad pública no puede incluir o modificar los criterios y  el método de evaluación de las propuestas que se había determinado en el pliego de condiciones, debido a que los parámetros sobre el procedimiento de escogencia del contratista que se establecen en los mismos, son intangibles e inalterables. 4717 ###4570### 7361

14.4. CRITERIOS DE DESCALIFICACIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS.

Los criterios con base en los cuales una entidad puede descalificar una propuesta deben estar establecidos en el pliego de condiciones o en la ley, así no es posible  descalificar una propuesta por el incumplimiento de requisitos no previstos en el pliego o en la ley. De esta forma, corresponde a la entidad verificar si existen o no causales de descalificación contenidas en la ley, como ocurre en el caso de la propuesta con precios artificialmente bajos. 7312 4716 7376

En este sentido, una entidad pública puede descartar una propuesta con fundamento en una información solicitada luego de que fue cerrado el proceso de la licitación si la entidad en los pliegos previó la potestad de solicitar una vez cerrada la licitación aclaraciones sobre puntos dudosos de las ofertas. Esta disposición supone la posibilidad de pedir documentos a las autoridades competentes para verificar la idoneidad jurídica del proponente, aunado a la facultad y el deber de consultar la información relacionada con los proponentes, para verificar el contenido de las propuestas, durante el procedimiento de evaluación y calificación de las mismas, como disponía el artículo 22 de la Ley 80 de 1993.  7380

14.4.1.  Causales no contenidas en el pliego de condiciones pero sí en la Ley. Una entidad pública puede, mediante acto administrativo, rechazar una propuesta por causales no previstas en los pliegos de condiciones, pero previstas en el Estatuto de Contratación estatal, ya que la aplicación de las causales contenidas en la ley no está condicionada a que se incluyan en los pliegos de condiciones. 4740

14.4.2. Experiencia como causal de rechazo. Una entidad pública no puede rechazar la oferta en la que en vez de aportar  documentos que acreditan su experiencia, presenta un certificado que certifica su capacidad comercial, porque al no tratarse de un aspecto que influya o impida la comparación de las ofertas, el comité evaluador debe proceder a la calificación del factor de experiencia con un puntaje de cero.7333

14.4.3. Rechazo por información solicitada a las entidades. Es posible rechazar una oferta por la información solicitada luego de cerrado el proceso de licitación, si en los pliegos se previó la facultad de solicitar una vez cerrada la licitación aclaraciones sobre puntos dudosos de las ofertas, lo que supone la posibilidad de pedir documentos a las autoridades competentes para verificar la idoneidad jurídica del proponente, para verificar el contenido de las propuestas, durante el procedimiento de evaluación y calificación de las mismas. 7380

14.4.4. El condicionamiento de la oferta puede ser causal de eliminación de la propuesta. Una entidad pública puede dentro de la convocatoria de una licitación eliminar una propuesta presuntamente alternativa porque ésta incluye en su contenido un condicionamiento de oferta, sin vulnerar lo establecido en el pliego de condiciones, cuando éste a su vez no señaló como causal de eliminación esta circunstancia si ella se constituye en una ostensible modificación a los pliegos de condiciones, se convierte en una propuesta diferente para la Entidad, en la medida que está condicionando las adiciones o reducciones a las cantidades de obra. 7399

14.4.5. Exigencias innecesarias no son objeto de rechazo. Una entidad no puede rechazar una propuesta por solicitar aclaraciones que no son necesarias, como en el caso de la duración de los consorcios donde se exige demostrar su duración y decidir no admitir la aclaración presentada por el representante legal por no estar firmada por todos los socios. Lo anterior, debido a que este es un criterio que no es necesario para la evaluación de las ofertas, ya que, en el caso del ejemplo, la omisión de señalar el plazo para la vigencia del consorcio en un documento denominado de conformación, no incide en la vigencia o duración del mismo. La ley hace responsable a sus integrantes solidariamente durante toda la vida del contrato y ello hace innecesaria la aclaración presentada por el representante legal.7299

14.4.6. La capacidad financiera como causal de rechazo. Una entidad pública podía solicitar al proponente la entrega de la declaración de renta del año anterior al proceso de contratación, a pesar que dicho documento no estaba previsto en el pliego de condiciones, y como consecuencia de la existencia de una discrepancia entre la información financiera presentada en la propuesta y la contenida en la declaración de renta, declarar su rechazo, porque en la época de la licitación estaba vigente el artículo 22.3 de la Ley 80 de 1993 que establecía facultad a la entidad pública para verificar y corroborar la veracidad de la información financiera presentada por los proponentes[1]. 7358

14.5. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTENIDOS EN LOS PLIEGOS

14.5.1. Declaración de ineficacia. Una entidad pública está facultada, sin que medie una declaración judicial, para declarar la ineficacia de pleno derecho de una estipulación prevista en el pliego de condiciones. 7334

14.5.2. Ineficacia de causales de rechazo de único proponente. Son ineficaces las estipulaciones de los pliegos de condiciones que establezcan la terminación del proceso de licitación cuando sólo se presente un proponente. 7310

14.6. INSTANCIAS ENCARGADAS DE LA ELABORACIÓN DEL PLIEGO.

14.6.1. Desconcentración administrativa. En virtud de la desconcentración administrativa, las autoridades públicas pueden encargar en instancias o funcionarios de la misma entidad el desarrollo de actividades propias del proceso precontractual, como la elaboración de pliegos de condiciones, evaluación de propuestas, confección de minutas de contratos. 7192

14.6.2. Atribuciones del jefe o representante legal. El jefe o representante legal de las entidades públicas puede desconcentrar las tareas de las actividades de la etapa precontractual (elaboración de licitaciones y concursos públicos) en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo del mismo ente. Aunque,  por expreso mandato legal la desconcentración de actividades en el proceso precontractual no implica transferencia de la autonomía administrativa en su ejercicio, y la responsabilidad administrativa sigue en su persona, por lo que no proceden recursos en vía gubernativa. 7192

14.7. AJUSTE DE REQUISITOS Y ESTIPULACIONES CONTRACTUALES  A LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

Las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato, no sólo por ser la base principal de los derechos y las obligaciones de las partes, sino porque los pliegos son la base de la interpretación e integración del contrato. Así, una entidad puede hacer reajustes a los precios de las actas aplicando la formula prevista en el pliego de condiciones  y no la disposición contractual que consagra una formula diferente.7308

14.7.1. Modificación de la calificación. Una entidad pública puede modificar la calificación otorgada a un proponente, antes de adjudicar el contrato, con el propósito de ajustarla a lo establecido en el pliego de condiciones ya que siempre se deben respetar los criterios de calificación que se establecieron en estos documentos. (5169) Los pliegos de condiciones exponen las reglas por las cuales se debe celebrar el contrato, de forma que antes de adjudicar el contrato, una entidad tiene toda la libertad de hacer los ajustes necesarios para cumplir con lo establecido en estos documentos. 5169 7395

14.7.2. Modificación al reglamento de operación. Una entidad pública no puede cambiar unilateralmente y sin informar al contratista las condiciones previstas en el pliego de condiciones para el reglamento de operación de una licitación –documento anexo al contrato- al momento de celebrar el contrato de concesión y adicionar en éste nueva obligaciones para del contratista, debido a que así como el oferente no puede cambiar su oferta una vez presentada y abierta al cierre de la licitación, tampoco la entidad pública puede agregar obligaciones a cargo del oferente una vez éste presentó su propuesta y se cerró la licitación. En tanto que las obligaciones recíprocas se determinan en el momento de la presentación de las ofertas, cualquier cambio posterior que se quiera introducir, debe ser advertido, acordado y aceptado previamente por las partes, pues ninguna de ellas tiene la potestad unilateral de hacer más gravosas las obligaciones de la otra en forma unilateral. 7564

Así, por ejemplo, si un contratista firma el texto del reglamento de operación anexo al contrato de concesión por sí sola no puede entenderse como una aceptación a las modificaciones del alcance de las obligaciones nacidas del proceso de licitación, pues es claro que cualquier eventual modificación al texto analizado durante el proceso licitatorio debe estar precedida, por lo menos, de una advertencia efectuada por la administración a su contratista de cuál es y de cómo se va a asumir su costo o mayor onerosidad, todo como parte de ese deber de lealtad que la ley le impone a los contratantes. Por tanto, no podría concluirse que el deber de diligencia del contratista debe llegar al extremo de verificar otra vez y minuciosamente cada uno de los documentos que hicieron parte de la licitación y que debe firmar como consecuencia de la adjudicación del contrato de concesión. Aunque no cabe duda que el contratista incurrió en un error al firmar el reglamento de operación anexo al contrato, también es cierto que dicho error es excusable, pues podía tener la legítima confianza - como la tendría cualquier otro proponente en una licitación – que la entidad pública no cambiaría inopinadamente, y sin advertencia previa, las condiciones del negocio, después incluso de presentadas las propuestas. 7564

 14.7.3. Correcciones aritméticas de las propuestas. El deber de selección objetiva del contratista impone a las autoridades estatales efectuar una calificación de las propuestas, atendiendo fielmente al contenido de las mismas (7352). Sin embargo, las correcciones aritméticas de las propuestas por parte de una entidad pública están permitidas durante la etapa de estudio de las propuestas de los oferentes, porque las entidades pueden hacer las correcciones y ajustes necesarios a las ofertas presentadas siempre y cuando no se altere el valor de las propuestas. (7395 7389))

14.8. MODIFICACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

Los pliegos de condiciones de una licitación no se pueden modificar con la simple entrega de una copia de un nuevo pliego. Cualquier modificación, corrección o aclaración del pliego de condiciones debe hacerse por medio de la expedición de adendas que deben ser entregados a todos los participantes sin excepción, de lo contrario se estaría violando el principio de transparencia.4714 7358

Así mismo, cuando la entidad estatal determine que el plazo previsto originalmente en los pliegos de condiciones no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido, plazo que debe ser razonable para realizar los estudios técnicos, económicos y jurídicos. 7358

[1] Se debe tener en cuenta que en la actualidad la verificación de la capacidad financiera la tienen las Cámaras de Comercio y se certifica mediante el RUP. Artículo 8, 9 y 10 del Decreto 1510 de 2013.

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