Síntesis Laudos - Etapa contractual

Sintesis

SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL

1. OBLIGACIONES GENERALES

1.1. Las entidades públicas deben prestar colaboración a los contratistas durante cada una de las fases de ejecución del contrato. 7565

1.2.  Las entidades públicas no pueden hacer más gravosa la ejecución o el cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues en tal caso generan  perjuicios al contratista  que deben ser indemnizados. 7569

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2. EQUILIBRIO ECONÓMICO

2.1. Ecuación económica

En los contratos de carácter conmutativo, como los de concesión, una entidad pública puede celebrar dichos contratos sin llegar a un acuerdo puntual con el contratista sobre la equivalencia de prestaciones y la ecuación económica del negocio, debido a que dicha ecuación y el consiguiente deber de preservarla surge, de forma implícita, con la celebración del contrato, sin necesidad de estipulación expresa, pues es una figura de imperativo legal que se aplica con independencia de que las partes la pacten o no. 7685

2.1. Criterios o elementos para definir la obligación de restablecer el equilibrio económico

Para determinar si se debe restablecer o no el equilibrio económico de un contrato, se deben tener en cuenta los siguientes elementos:

a. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato sólo tiene lugar cuando, con posterioridad a la celebración del contrato, se altera la igualdad o equivalencia existente en el momento de su celebración. Por ello, si los contratantes conocen, previo a la celebración del contrato, los riesgos existentes en la actividad no pueden pretender que se restablezca el equilibrio económico con fundamento en ellos. 7456 7550

b. Se debe observar si, con posterioridad a la celebración del contrato, se presentan circunstancias que alteren la realidad económica que sirvió de base para la fijación inicial del precio. 7622 7456 7463[1]

En este sentido, por ejemplo, una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico como consecuencia del incremento de precios en los materiales, insumos, maquinaria y personal y pérdida de poder adquisitivo de la moneda nacional porque en este tipo de contratos el contratista asume las variaciones normales que puedan producirse en los costos. 7480

c. Se debe establecer si, en el contexto del contrato, los eventos  no podían ser previsibles. 7473 7483 7519

Los estudios de mercado o de proyección de demanda no son en ningún caso el instrumento idóneo para medir los resultados económicos de un negocio futuro. Su propósito es la estimación de unos elementos que proyectan resultados con unos márgenes posibles de seguridad, derivados de la metodología utilizada para su elaboración. Por tanto, quien debe complementar dicha información es el futuro contratista con su experiencia, mediante evaluación a tales estudios, los cuales, junto con su propia estimación técnica y financiera, le permitirán elaborar sus proyecciones de resultados en forma realista y factible. 7619

Asimismo, para establecer la previsibilidad debe tenerse en cuenta la experiencia del contratista en la actividad específica fijada en el contrato. 7619

El advenimiento de un nuevo competidor en el mercado de telecomunicaciones no puede ser considerado como un hecho imprevisible que dé lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Permitir la competencia de nuevos operadores es el reflejo de los lineamientos constitucionales, internacionales y legales que rigen el sector de las telecomunicaciones, que promueven y obligan a la competencia en bien del desarrollo del servicio público 7702

d. Las causas no deben ser atribuibles a la parte que pretende que se restablezca el equilibrio económico. 7483 7508 7495 7558 Así, por ejemplo, en un contrato de obra las entidades públicas deben restablecer el equilibrio económico cuando se aumenta el plazo de permanencia en la obra 7477 7495[2],  cuando se suspende un contrato por  la demora en el otorgamiento de una licencia de construcción por la impugnación que de la misma hicieron unos ciudadanos 7508, o cuando se generen gastos por la alteración del orden público durante la ejecución del contrato. 7620

e. Que las causas del rompimiento del equilibrio económico de un contrato constituyan un hecho notorio. 7615

El advenimiento de una crisis económica, como hecho notorio, cumplen todos los elementos y características configurativas de la imprevisión: hecho ajeno, imprevisible, inevitable, sobreviniente al perfeccionamiento del contrato y que rompe la equivalencia prestacional estructurada al momento de la celebración del contrato, debido a que excede el alcance del alea o riesgos normales asumidos en el contrato. 7687 7692

Cuando una crisis económica les impide a los contratistas cumplir con las proyecciones realizadas en los estudios de valoración y obtienen una disminución gravosa de la economía de los contratos, la entidad contratante debe restituir el mayor valor pagado por el contratista y restituir los pagos en exceso en los que incurrieron debido al rompimiento del equilibrio económico. 7693 7687 7683

f. El restablecimiento del equilibrio económico no procede para contratos de carácter aleatorio. Los contratos aleatorios, por la contingencia que comportan, no presentan equivalencia de las obligaciones, de manera que no se da en ellos la figura del equilibrio de la ecuación contractual pues en dichos contratos el contratista asume un alea. 7505

g. La celebración de un contrato de interventoría a precio global no excluye la posibilidad de restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando éste sea procedente. 7506

h.  El error en el precio del contrato como causal de restablecimiento del equilibrio económico sólo puede ser invocado por el contratista, cuando dicho error no sea consecuencia de su negligencia, y cuando el mismo se vea afectado en los elementos que sirvieron de base a su estructuración por hechos sobrevinientes e imprevisibles, no conocidos por las partes al momento de la contratación, o que en cualquier caso, ellas no puedan sopesar los efectos de su ocurrencia. 7691

No se debe efectuar la revisión de precios de un contrato cuando la cláusula de ajuste y revisión de precios pactada, en virtud de su propia redacción, condujo a romper el equilibrio económico contractual siempre que dicha cláusula:

i) Coincida plenamente con lo estipulado en el pliego de condiciones

ii) Haga parte de la ecuación contractual pactada libre y autónomamente por las partes.

7481 7566

i. El evento que se invoque como causal de desequilibrio económico debe ser un parámetro cierto que se refiera a  un derecho surgido del contrato. En los contratos sinalagmáticos conmutativos, dicho equilibrio se establece entre las respectivas contraprestaciones, las cuales se estiman como equivalentes. Por lo mismo, debe establecerse en cada caso, cuáles son las obligaciones a cargo de cada una de las partes para poder definir dónde está ese equilibrio contractual. 7568

2.2. Indemnización

Cuando el restablecimiento del equilibrio económico procede por situaciones imprevistas, la parte afectada sólo puede aspirar a que se le reconozca el daño emergente o sea que se regrese a un punto de no pérdida, pues lo que se pretende es mantener el equilibrio negocial sin conceder ventajas o prerrogativas económicas. 7477

2.3. Prohibición de establecer en el contrato la renuncia al restablecimiento del equilibrio contractual

En los contratos estatales no se puede pactar que  las partes renuncian a reclamar la ruptura del equilibrio económico porque  la preservación del equilibrio económico en los contratos estatales se edifica en razones de orden público pues compromete intereses generales.

Sin embargo, ello no impide que en un caso concreto y ante una situación determinada el contratista libre y voluntariamente renuncie a las prestaciones que le corresponden por razón del restablecimiento del equilibrio económico. 7479

2.4. Precios fijos

Pactar precios fijos, no exime a la administración de restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando las condiciones se presenten. Las aleas del contrato no pueden trasladarse sin límite alguno al contratista bajo el pretexto de que la forma de remuneración se hace bajo precios fijos sin fórmula de reajuste. Si así ello fuera, se forzaría  una igualdad simplemente formal en la que bastaría para la administración incluir esta forma de pago para eliminar la posibilidad que los contratistas pudieran exigir el restablecimiento de la ecuación económica del contrato. 7485

3. CONTRATOS PACTADOS CON PRECIO GLOBAL

Las entidades públicas que celebren contratos de consultoría a precio global deben pagar las cuentas de cobro que el contratista presente a pesar de que el contratista no discrimine, ni cuantifique los costos si en los términos de referencia se estableció esta modalidad de precio. En efecto, el hecho de que la entidad pública para realizar la evaluación del valor global ofrecido por los proponentes haya solicitado la discriminación de los costos proyectados por el eventual contratista durante el desarrollo de los trabajos, no tiene la virtud de convertir el precio global en precio unitario. 7487

La celebración de un contrato de interventoría a precio global no excluye el equilibrio económico del contrato. 7506

La ejecución de una obra bajo la modalidad de precio global,  implica que el contratista hace suyos los efectos que se derivan del riesgo comercial del negocio, lo cual, a su vez, significa que, dentro de una previsibilidad razonable, las mayores cantidades de obra y la mayor utilización de materiales, son de su propia responsabilidad y a su costa. 7597

4. CONTRATOS DE INVERSIONES

Si un contratista se comprometió a efectuar inversiones en desarrollo de un contrato, puede utilizar la figura leasing financiero para cumplir sus obligaciones con la entidad estatal contratante, porque este tipo de contratos constituyen una forma válida para financiar la inversión que una empresa necesita para satisfacer plenamente los objetivos buscados con el proyecto. 7486

Por otra parte, las inversiones no se pueden hacer sin la intervención de la entidad constituyente. En efecto, si legalmente la fiduciaria no puede determinar el depositario de las inversiones no puede exigírsele responsabilidad por el resultado de las mismas. 7595

5. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

5.1. La falta de recursos no es causal de justificación

Las entidades públicas no pueden justificar su incumplimiento en el hecho de que no estaba en condiciones de suministrar lo ofrecido. Así, por ejemplo, una entidad pública es contractualmente responsable  por no suministrar instalaciones al consultor, justificando su conducta en la falta de recursos porque las entidades públicas no pueden justificar su incumplimiento en el hecho de que no estaba en condiciones de suministrar lo ofrecido. Ello ha debido preverlo antes de aceptar la oferta del contratista y de asumir el compromiso respectivo. 7486

En el mismo sentido, la falta de disponibilidad presupuestal de la entidad contratante no le es oponible al contratista como causa justificante o exonerante de responsabilidad por el incumplimiento de una obligación dineraria, salvo que este así expresamente lo aceptara. 7514

5.2. Cobros adicionales en contratos de concesión

Un concesionario no debe pagar a la entidad concedente por concepto de cobros no autorizados por ésta durante la ejecución del contrato cuando el concesionario prestó servicios adicionales no previstos en el pliego de condiciones ni en el contrato. 7541

5.3. Inexactitudes en los pliegos

Las entidades públicas deben reconocer económicamente los perjuicios ocasionados a un contratista con ocasión a la inexactitud de las condiciones técnicas señaladas en los pliegos de condiciones porque la veracidad y calidad de la información sobre las condiciones técnicas contenidas en el pliego es una de las obligaciones del contratante, implícitas en el objeto contractual, requeridas para la elaboración de la oferta.

El pliego de condiciones es uno de los documentos del contrato, una vez este se suscribe por las partes. Así, el mantenimiento de las condiciones técnicas por parte de entidad concedente tiene directa relación con el objeto contractual y es, implícitamente, una obligación del contratante. 7617

5.4. Responsabilidad contractual por terminación unilateral

Las entidades públicas son responsables cuando dan por terminado unilateralmente un contrato si no expiden un acto administrativo debidamente motivado y no acreditan la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito para hacerlo. 7510

6. COSTOS PREVIOS A LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Las entidades públicas  no deben pagar por los mayores costos en los que incurrió un ciudadano en un contrato con anterioridad a su suscripción. Para  que se pueda declarar en tales casos el enriquecimiento sin causa de la entidad se deben acreditar los siguientes elementos:

1. Que exista un enriquecimiento injusto por parte del demandado.

2. Que el enriquecimiento del patrimonio del contratante no tenga fundamento jurídico y  sea consecuencia directa del empobrecimiento o detrimento patrimonial del contratista.

3. Que el demandante esté condenado a soportar un daño  si no le es reparado lo gastado o el valor de los servicios prestados y no remunerados (costo del servicio).

A efectos del reconocimiento judicial, este daño reparable, debe aparecer debidamente probado y acreditado en el proceso.

7488

7. INTERESES

Las entidades públicas deben pagar los intereses de mora por incumplir en repetidas ocasiones su obligación de pagar oportunamente, siempre que la mora en el pago esté debidamente comprobada. 7497 7563

Por otra parte, el cobro de intereses moratorios no procede frente a las multas que han sido objetadas por parte del contratista. 7561

8. CLAUSULAS SOBRE IMPUESTOS

En los contratos estatales se puede establecer que todos los impuestos correrán a cargo del contratista siempre que se entienda que dicha previsión está delimitada por los impuestos presentes y ciertos, vigentes a la fecha de la celebración del contrato. En efecto, resulta contrario a los principios de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que el Estado en ejercicio de sus potestades, reciba los beneficios correspondientes a las nuevas cargas tributarias impuestas a sus contratistas pero que eran inexistentes y desconocidas al momento de formalizar la relación contractual correspondiente. 7511

[1] En este último caso se obligó a la entidad pública a restablecer el equilibrio económico por cuanto se cambió el lugar en el cual se iba a construir una obra pública y que había sido aprobado por a entidad en la adjudicación del contrato.

[2] En este caso, se debe resaltar, se definió que una entidad pública debía reconocer los sobrecostos  por mayor permanencia en la obra ocasionada por hechos no imputables al contratista por la parálisis de la obra que debido a la falta de recursos económicos de la entidad pública.