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El Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, puede permitir la contratación, dentro de un mismo proceso, de los diseños de una obra y su construcción

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 35362 DE 2014

Identificadores

Autonomía
Etapa precontractual
Estudios previos
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Principio de planeación
Autonomía
Etapa precontractual
Estudios previos
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Principio de planeación

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 35362 DE 2014

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO 006 DE 2008

Disposición Jurídica

Decreto 066 de 2008   “Artículo 54. Aplicabilidad del Concurso de Méritos. Para la selección de consultores o proyectos a que se refiere el numeral 3° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 las entidades estatales utilizarán sistemas de precalificación, salvo que se trate de selección de proyectos de arquitectura, en cuyo caso utilizarán sistemas de concurso abierto por medio de jurados.

 

“Son objeto de selección mediante concurso de meritos (sic) con precalificación los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2° del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

 

“En ningún caso el precio de la propuesta constituirá factor de escogencia en la selección.

 

Si el objeto contractual a adquirir es de tipo complejo, de manera que involucre además de servicios de consultoría, otras prestaciones, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la selección deberá adelantarse mediante licitación pública o selección abreviada, según corresponda, de conformidad con lo señalado en la ley.

 

“Parágrafo 1. Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas la ingeniería a que se refiere el artículo 2 de la Ley 842 de 2003.

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, permitir la contratación, dentro de un mismo proceso, de los diseños de una obra y su construcción, sin violar el ordinal 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que los diseños y estudios deben ser elaborados antes de la apertura del proceso de contratación? 

Regla ampliada

La elaboración previa de estudios y análisis serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, están encaminados a determinar los siguientes aspectos. «(...) La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido repetidamente16 que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y por supuesto mucho antes de su adjudicación y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos y análisis técnicos; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de los contratos, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores y constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante: (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar’[1]. (...)» 

  Contenido y alcance de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional.  «(...) “La función reglamentaria no es una actividad mecánica de reproducción de textos. En su ejercicio hay un proceso previo de análisis y evaluación de la ley, de indagación de sus fines, y de investigación sobre su contenido general y sus alcances parciales. Como producto de ese estudio, el reglamento debe ser el reflejo fiel del estatuto desarrollado y de cada uno de sus preceptos. En él puede desenvolverse, no sólo lo que aparezca explícitamente regulado en la ley, sino también lo que se encuentra implícito en ella[2].   Posteriormente indicó:   “[E]n la tarea reglamentaria el Gobierno debe desarrollar no sólo lo que hay expreso en la Ley sino lo que hay implícito en ella, lo que está en la entraña misma de la norma reglamentada aunque las palabras no lo expresen, en forma tal que el reglamento no debe atenerse únicamente a la expresión literal de la norma porque si así fuera su función se limitaría a una mera reproducción de ella; es necesario entonces que el poder reglamentario desentrañe el contenido implícito, la finalidad específica de la Ley sustantiva con lo cual podrá moverse con mayor desenvoltura y agilidad teniendo en cuenta desde luego siempre el principio de no rebasar ni la letra, ni la intención ni la materia intrínseca y si se quiere finalista del precepto sustantivo. Porque nadie duda que una copia servil, literal de la Ley que se reglamenta sería la negación misma de la facultad reglamentaria y su utilidad práctica sería también totalmente negativa[3].   La potestad reglamentaria se trata, pues, de una actividad cuyo presupuesto básico es un mínimo de materialidad legislativa, a partir del cual el Gobierno puede ejercerla para asegurar la ejecución de dicho contenido, bajo los dictados explícitos e implícitos de la ley[6] (...»)   Los límites del Gobierno Nacional respecto de su atribución reglamentaria.  «(...) 3.5. Finalmente, en relación con los límites del Gobierno Nacional respecto de su atribución reglamentaria, esta Corporación goza de una reitera posición que a continuación se transcribe y que, en últimas, se traduce en que la potestad otorgada al Ejecutivo encuentra su límite en la forma en que el Congreso ejerza su poder de producción normativa, de suerte que a más detalle legislativo menor competencia ejecutiva para reglamentar y, contrario sensu: a menor ejercicio legislativo, mayor amplitud reglamentaria. Se trata de la llana aplicación de una regla de proporcionalidad inversa que permite superar apreciaciones puramente subjetivas que terminen afectado la órbita competencial del órgano legislativo y, consecuentemente, las condiciones de validez que deben ostentar las normas reglamentarias.   “Para fijar los límites del poder reglamentario es preciso acudir a los propios textos constitucionales. En ellos se establecen dos criterios a seguir: el de la necesidad y el de la competencia.   “a) Necesidad. Así como el legislador sólo puede desarrollar los mandatos de la Carta Política que realmente requieran un desenvolvimiento para su adecuada aplicación, pero no aquellos otros que por sí mismos constituyen ordenamientos claros e incondicionados que no necesitan de regulaciones adicionales para su inmediata ejecución, así también el Órgano Administrativo únicamente podrá reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como normas de derecho. Si así no fuera, el legislador y el Ejecutivo forzosamente se colocarían en uno de estos dos extremos: o repiten exactamente lo que ya está expresado por el mandato superior, caso en el cual el nuevo precepto sería superfluo; o adicionan o recortan el alcance de la regla constitucional o legal, incurriendo en ostensible violación de las disposiciones superiores de derecho. Estas apreciaciones fluyen espontánea y naturalmente del principio de la jerarquía de la legalidad que informa todo nuestro sistema constitucional (…). Allí se da la medida exacta de los poderes jurídicos de la Administración Pública en estas materias: si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el Gobierno puede dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentable, porque el estatuto superior se realiza en su plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales.   “b) Competencia. La función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar las leyes, e igual cosa podría predicarse del órgano jurisdiccional. Desde el punto de vista de la técnica jurídica, las funciones parecen confundirse. Pero es evidente que cada una de esas ramas tiene su propio campo de actividad señalado por el derecho, dentro del cual sus poderes jurídicos se manifiestan de manera diferente. Hay leyes cuya ejecución cae dentro de la esfera de competencia de la administración y, de consiguiente, ellas deben aplicarse directa y preferentemente por ésta. Esos ordenamientos pueden y deben reglamentarse, cuando ello sea necesario, a pesar de que estén incorporados en cualquier clase de Códigos y aunque las decisiones concretas que se adopten con base en tales estatutos, estén sometidas a la revisión eventual de los jueces. Pero hay otras leyes, como las civiles, comerciales, penales y procesales propiamente dichas, cuya aplicación directa corresponde preferentemente al órgano jurisdiccional. Son éstas las que algunos doctrinantes denominan leyes judiciales, destinadas a la aplicación de los tribunales. Tales ordenamientos no dan lugar a la reglamentación, sino a la interpretación por vía jurisprudencial[7].   Así las cosas, es claro que la potestad reglamentaria no es absoluta y tiene por límites la Constitución Política y la ley que en cada caso se reglamente, reconociendo la estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico y su nivel de segundo orden dentro de las fuentes del derecho, por manera que con su ejercicio el Gobierno Nacional no puede suprimir, restringir, alterar, ampliar, adicionar o, en fin, modificar el contenido del orden normativo superior, pues ello comportaría la extralimitación de su marco competencial[8]. (...)»   Parámetros para el ejercicio de la función reglamentaria. «(...)“-. Entre mayor sea el detalle con que el legislador haya regulado la materia, menos resulta necesaria la reglamentación de la ley. Al contrario, habría una competencia material más amplia en poder del gobierno, cuando la ley omite establecer todas o las suficientes disposiciones para su ejecución.   “-. El reglamento debe sumisión a la ley reglamentada, tanto que no podrá restringir o extender su alcance, ni crear situaciones, u ordenamientos no previstos en ésta.   “-. El reglamento no puede contradecir la norma reglamentada, sino hacerla más entendible y de fácil aplicación.”[9]. (...)»   


[1] Cita original del texto transcrito: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 25 de 2009. M. P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 16103”. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de marzo de 1963, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de abril de 1970, expediente 1087, C.P. Hernando Gómez Mejía. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 15 de abril de 1977, expediente 2034, C.P. Jorge Valencia Arango; 5 de mayo de 2005, expediente 13562, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver, también, Corte Constitucional, sentencias C-508 del 3 de julio de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-290 del 16 de junio de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía; C-852 del 17 de agosto de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 2 de diciembre de 1982, C.P. Samuel Buitrago Hurtado. [6] Consejo de Estado, sentencia del 22 de agosto de 1944, C.P. Gonzalo Gaitán. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1962, C.P. Carlos Gustavo Arrieta, reiterada, entre otras, en las siguientes providencias de esta Corporación: sentencias del 24 de mayo de 1973, expediente 2226, C.P. Miguel Lleras Pizarro; 7 de diciembre de 1982, expediente 10559, C.P. Eduardo Suescún; 11 de marzo de 1994, expediente 2432, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16230, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 1º de abril de 2009, expediente 36476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterado en sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 36054B, C.P. Enrique Gil Botero. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de febrero de 1998, expediente 9825, C.P. Luis Fernando Olarte Olarte.

Razones de la decisión

«(…) “En aras de dar una respuesta al cargo formulado, es necesario precisar que en la contratación realizada por las entidades estatales rige el principio de la autonomía de la voluntad; ello significa que el ordenamiento jurídico otorga verdadera libertad para especificar el contenido y determinar las estipulaciones del negocio jurídico, las cuales deben enmarcarse dentro de las normas civiles y comerciales y aquellas previstas en el Estatuto de Contratación estatal.  Por tanto, existe libertad en la determinación de la tipología contractual, porque como dispone el inciso 4 del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las partes pueden incluir ‘…las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración’. Por tanto, como señala la jurisprudencia, ‘las actuaciones contractuales de la administración y las obligaciones surgidas de las estipulaciones del contrato, están definidas por los términos pactados, los cuales constituyen ley para las partes’[1].

 

“Así, el principio de la autonomía de la voluntad conlleva un reconocimiento de autodeterminación por parte de los sujetos contratantes, a los cuales se reconoce capacidad para regular aquellos intereses que le son propios. Es necesario hacer una salvedad, los intereses de los que aquí se habla tienen el alcance que el ordenamiento jurídico les permita, como quiera que la actividad de la Administración debe siempre estar enmarcada por el principio de legalidad. Por ello, no puede pensarse en el otorgamiento de un poder ilimitado, ello redundaría en arbitrariedad. ‘En ese sentido, en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes interesadas definen el alcance contractual dentro de un determinado ambiente normativo, para precisar en últimas, cuál es el ámbito propio de disponibilidad de los intereses objeto de regulación por la vía del negocio jurídico[2]’.

 

“De lo dicho hasta el momento se puede inferir:

 

“a. El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes.

 

“b. Las obligaciones que pueden llegar a pactarse en un negocio jurídico estatal no se circunscriben a las consignadas en el estatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes.  

“c. Aún cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esta circunstancia pone de presente que la libertad negocial reconocida a las autoridades administrativas no es equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre está sometida a principios de derecho público[3].  

“d. El Estatuto General de Contratación Estatal, reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico. Por ello en el artículo 32 se señala que ‘son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…’.  

“e. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el ordenamiento jurídico que, como lo señaló el Ministerio Público, se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el diseño para posteriormente contratar una obra, o que para la realización de ésta se deba contar con un diseño propio. En el segundo evento, de hecho, la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que ésta es la mejor manera de viabilizar el principio de economía.  

“Lo expuesto hasta el momento no es contrario con el principio de planeación, de hecho una vulneración al mismo en el supuesto descrito implica un análisis caso por caso en el que se demuestre que efectivamente aquel negocio jurídico que tiene por objeto la elaboración de diseños, planos, proyectos y anteproyectos y la posterior elaboración de la obra pública es producto de la improvisación, toda vez que, no se ha tenido en cuenta el presupuesto de la entidad, no se han elaborado los trámites previos para su puesta en marcha, no se ha valorado la oportunidad y necesidad del negocio jurídico, etc. (...)»  


[1] Cita original del texto transcrito: “Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 14 de diciembre de 2000. M. P. Luis Camilo Osorio Isaza. Rad. 1293”. [2] Cita original del texto transcrito: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de mayo de 2000. M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. 13073”. [3] Cita original del texto transcrito: “Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2000. M. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Rad. 1263”.

Regla

El Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, puede permitir la contratación, dentro de un mismo proceso, de los diseños de una obra y su construcción, sin violar el ordinal 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que los diseños y estudios deben ser elaborados antes de la apertura del proceso de contratación, porque:
  1. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, las partes pueden especificar el contenido y determinar las estipulaciones del negocio jurídico, las cuales deben enmarcarse dentro de las normas civiles y comerciales y aquellas previstas en el Estatuto de Contratación estatal. Por tanto, existe libertad en la determinación de la tipología contractual.
  2. Las partes tienen el poder de estipular las obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico. Por ello, aún cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa.
  3. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el ordenamiento jurídico se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el diseño para posteriormente contratar una obra, o que para la realización de ésta se deba contar con un diseño propio. En el segundo evento, de hecho, la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que ésta es la mejor manera de viabilizar el principio de economía.

Decisión

PRIMERO.- DECLÁRASE la existencia de cosa juzgada en el presente asunto respecto del artículo parágrafo 2º del artículo 54 del Decreto 066 de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009 dentro del proceso radicado bajo el número 11001-03-26-000-2008-00018-00(35177).   SEGUNDO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: El Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, puede permitir la..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
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