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La decisión de una entidad estatal o de un particular de abstenerse de prorrogar un contrato no constituye bajo circunstancia alguna el ejercicio de un poder exorbitante

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 35853 DE 2014

Identificadores

Contratación estatal
Cláusulas excepcionales
Etapa contractual
Prórroga del contrato
Contratación estatal
Cláusulas excepcionales
Etapa contractual
Prórroga del contrato

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 35853 DE 2014

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD EN CONTRA DEL ARTÍCULO 5 DEL ACUERDO 003 DEL 17 DE JULIO DE 2008 EXPEDIDO POR LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Disposición Jurídica

ACUERDO 003 DEL 17 DE JULIO DE 2008  

“Por medio del cual se adopta el reglamento para la prórroga de la concesión de los canales nacionales de operación privada"

 

ARTÍCULO QUINTO. Si la Comisión Nacional de Televisión y el concesionario llegan a un acuerdo sobre todos los ajustes jurídicos, económicos y técnicos que se han de introducir a los contratos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión dispondrá mediante acto motivado que se proceda con la suscripción del respectivo convenio. Si no llegan a un acuerdo, la Junta Directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la Junta Directiva de la Comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición”.

Problema Jurídico

¿Puede la Comisión Nacional de Televisión, mediante acuerdo, establecer que si se presenta falta de acuerdo entre concedente y concesionario, sobre las condiciones jurídicas, técnicas y económicas, podrá reglamentar unilateralmente la manera de prorrogar los contratos de concesión del servicio público de televisión, y en caso de que el concesionario no acepte las condiciones previstas, se abstendrá de prorrogar el contrato, sin crear una potestad exorbitante sobre la forma de contratación?

Regla ampliada

Los contratos estatales no se puede prorrogar automáticamente, porque de hacerlo se vulneran las normas especiales que rigen la contratación estatal, en particular: la selección objetiva y la normativa presupuestal. «(...) “Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública.

 

“La Sala considera propicia la oportunidad para puntualizar que los aludidos principios generales de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, prevalencia del interés general y transparencia, con arreglo a los cuales, entre otros, deben adelantarse y cumplirse todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales –algunos de los cuales, incluso, se encuentran consignados positivamente en normas constitucionales o legales vigentes (artículos 1, 2, 13, 209 C.P. – 24 y 25 Ley 80)-, son principios que corresponden al diseño de democracia participativa (artículo 2, C.P.), que la Carta Política adoptó para nuestro Estado Social y de Derecho (artículo 1 C.P.), por lo cual mantienen vigencia en la actualidad.

 

“Así pues, aunque ya hubiere sido derogado el referido artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983, del contenido y alcance de los principios generales se desprende que, sin perjuicio de las particularidades que resulten del examen de cada caso concreto así como de la normatividad que debe aplicarse a cada asunto, por regla general en los contratos estatales sólo pueden estipularse válidamente prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional, cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de ella emanan, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales.”[1] (...)»

 

Para la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de los servicios de televisión se tiene que: i) pueden prorrogarse; ii) procede por lapsos iguales al término inicial, esto es 10 años; iii) la prórroga no es automática, ni gratuita, por lo que la administración debe valorar su conveniencia y si la considere procedente podrá prorrogarlo. «(...)“Otra excepción la regula el artículo 36 de la Ley 80 de 1993, que en su contenido original establecía:   “Art. 36. De la Duración y Prorroga de la Concesión. El término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, no podrá exceder de diez (10) años, prorrogable automáticamente por un lapso igual. Dentro del año siguiente a la prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión.   “Parágrafo 1.- Los contratos vigentes para la prestación del servicio de radio difusión sonora, quedan prorrogados automáticamente por el término para el cual fueron otorgados, siempre y cuando no exceda el lapso de diez (10) años.” (Resaltos fuera de texto)   Esta disposición fue demandada -en algunos de sus apartes- ante la Corte Constitucional, quien declaró la inexequibilidad de las expresiones “automáticamente”; “dentro del año siguiente a la prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión” y el parágrafo, al considerar que las prórrogas automáticas limitan, injustificadamente, la libre competencia de los oferentes -art. 333 superior- y vulneran el derecho constitucional de acceder en igualdad de oportunidades, al uso del espectro electromagnético –art. 75-[2].   La Corte consideró que con fundamento en dicha norma el término real de esos contratos sería de 20 años, lo que vulnera la participación de quienes se encontraran en condiciones técnicas y financieras para desarrollar el objeto contractual. En consecuencia, lo que se consideró inconstitucional no fue la prórroga misma, sino que fuera automática, por tanto procede siempre y cuando la CNTV estime que conviene al interés público. Expresó la Corte:   “Con todo,  no puede desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y no en la prórroga misma que, según se anotó,  puede ser una herramienta muy útil  en determinados casos”.   Estas consideraciones se tuvieron en cuenta al expedirse la Ley 1150 de 2007, que en el artículo 27 avaló la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión para la prestación de los servicios de televisión, con la salvedad de que no podían ser automáticas, ni gratuitas:   “Art. 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.   De este recuento se concluye, en relación con la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de los servicios de televisión: i) que pueden prorrogarse; ii) que procede por lapsos iguales al término inicial, esto es 10 años; iii) la prórroga no es automática, ni gratuita, por lo que la administración debe valorar su conveniencia y si la considere procedente podrá prorrogarlo.” (...)»  


[1] Sección Tercera, diciembre 4 de 2006. Exp. 15.239. [2] Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001.

Razones de la decisión

«(...) Precisado el contexto jurídico de la prórroga de estos contratos, es decir, definida la viabilidad de hacerlo, pero sólo si se considera conveniente para el Estado, ahora hay que establecer si la regulación que hizo la CNTV, en el Acuerdo No. 003 de 2008, se auto-atribuyó facultades exorbitantes.   Para empezar, recuérdese que el art. 14 de la Ley 80[2], a la vez que, como lo señala el artículo 14, las entidades las aplican con el objeto de “evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”.   (…)   Retornando al caso concreto, a partir de las dos preguntas formuladas, la Sala considera que la norma demandada no creó poderes exorbitantes, porque la actuación que regula durante la negociación de un contrato no constituye un poder de esa naturaleza, porque todas esas actuaciones que la CNTV –ahora ANTV- realiza son las mismas con las que cuentan y actúan lícitamente los particulares en sus relaciones de negocios, cuando de prorrogar un contrato se trata.   Por ejemplo, en un contrato de suministro regido por el derecho privado, las partes son libres de contemplar la posibilidad de prorrogarlo; sin embargo, si una de ellas considera que no le conviene, puede ofrecerle –unilateralidad- unas condiciones determinadas a la otra y en caso de que las acepte se suscribirá la prórroga, sin embargo, si las rechaza lo lógico es que el contrato no se prorrogue, es decir, terminará cuando venza el plazo o la condición a la que esté sometido el contrato inicial. En este evento, el contrato civil o comercial no finalizará por voluntad unilateral de una parte, sino por vencimiento del plazo del contrato inicial, pues lo natural es que termine cuando expira éste.   (...)   En este sentido, si idéntica facultad tienen y ejercen cotidianamente todos los particulares en sus negocios, entonces ninguna excepción, rareza o alteración al derecho común creó el art. 5, más bien recogió una práctica usual, de modo que la actitud no es exorbitante, todo lo contrario es cotidiana, normal y corriente en la negociación de cualquier prórroga, porque las partes pueden negociar, en el contexto de los contratos, y cada una proponer a la otra los términos en que está dispuesta a prorrogar un negocio. De allí a que tengan que negociar, sin obligación de hacerlo, hasta llegar a un acuerdo, es una perspectiva de los negocios que extraña que Caracol SA. siquiera sugiera, porque como particular que es conoce las posibilidades jurídicas y también de negocios que tiene en los contratos que celebra con otros particulares.   Por lo tanto, en esa negociación de la prórroga la CNTV puede y debe sugerir condiciones para el nuevo negocio –en defensa del interés general, el bien común y el erario-, que puede o no aceptar el concesionario; y seguramente sucede que el concesionario también hace otros ofrecimientos y pone condiciones que válidamente no está dispuesta a aceptar la CNTV, lo que es propio –se insiste- de las tratativas en los negocios jurídicos –tanto públicos como privados-, pero desde ningún punto de vista este comportamiento trasluce una exorbitancia en favor de la administración.   Inclusive la Sala ya se pronunció en un caso similar –Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2012, exp. 25.390-, donde manifestó que la decisión de no prorrogar un contrato no es un poder exorbitante, sino parte de la autonomía de la voluntad que tienen las partes de un negocio:   “10. En ese orden de ideas, la Sala aprecia que la decisión de una entidad estatal o de un particular de abstenerse de prorrogar un contrato no constituye bajo circunstancia alguna el ejercicio de un poder exorbitante; todo lo contrario, tiene sus raíces en la autonomía como principio de las relaciones contractuales que se establecen entre los múltiples y diversos sujetos de derecho, tanto de naturaleza pública como privada. Las partes de un contrato obran dentro de los límites de la autonomía que les reconoce el ordenamiento jurídico cuando, sin contrariar las normas imperativas, acuerdan el término de duración del vínculo respectivo y cuando, frente a la posibilidad de prorrogarlo, toman una decisión positiva, caso en el cual la duración se extiende por el término que indique la prórroga, o toman una decisión negativa y se extingue el contrato dentro del término de duración originariamente acordado.   “10.1 Tal y como lo ha expuesto la Sala, “ninguna de las partes de un contrato está obligada a prorrogar o suscribir un contrato adicional al mismo en tiempo o en valor, salvo que la ley lo prevea expresamente, o que en el propio contrato se acuerde claramente, estipulación que en este último caso debe estar ajustada a la ley[3]”.   Inclusive, la norma demandada tampoco consagra a favor de la entidad una facultad de terminación unilateralmente del contrato –como lo afirma Caracol-, sino que, como sucede entre particulares, la consecuencia natural y obvia del desacuerdo sobre los términos de la prórroga es que no se perfecciona y que el contrato termina en forma natural: por vencimiento del término. Es decir, en este evento la terminación del contrato inicial –que es el único que existe- se produce por vencimiento del plazo –no por decisión de la administración-, lo que las partes tenían contemplado en el contrato; así que el desacuerdo en la prórroga en realidad no termina el anterior inicial, más bien se trata de que no nace uno nuevo, pero esto no significa que termine el anterior. (...)»  
[1] “Art. 14. De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:   “1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. “En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. “Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley. “2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. “En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. “Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. [2] Esos fines los consagra el estatuto contractual, en el artículo 3: “Art.   3. De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 18169.

Regla

La Comisión Nacional de Televisión, mediante acuerdo, puede establecer que si se presenta falta de acuerdo entre concedente y concesionario, sobre las condiciones jurídicas, técnicas y económicas, podrá reglamentar unilateralmente la manera de prorrogar los contratos de concesión del servicio público de televisión, y en caso de que el concesionario no acepte las condiciones previstas, se abstendrá de prorrogar el contrato, sin crear una potestad exorbitante sobre la forma de contratación, porque:  
  1. No se creó poderes exorbitantes dado que la actuación que regula la negociación de un contrato no constituye un poder de esa naturaleza. Una de las partes pueden ofrecer –unilateralidad- unas condiciones determinadas a la otra para suscribir la prórroga, y al a vez está facultada para terminar el contrato por vencimiento del plazo en caso de que la contraparte no acepte las condiciones dispuestas.
  2. Las partes pueden negociar, en el contexto de los contratos, y cada una proponer a la otra los términos en que está dispuesta a prorrogar un negocio. De allí a que tengan que negociar, sin obligación de hacerlo, hasta llegar a un acuerdo.
  3. La entidad pública puede y debe sugerir condiciones para el nuevo negocio –en defensa del interés general, el bien común y el erario-, que puede o no aceptar el concesionario; y el concesionario también tiene la facultad de hacer otros ofrecimientos y poner condiciones distintas. Esta situación es propia de los negocios jurídicos –tanto públicos como privados-, sin que desde ningún punto de vista este comportamiento implique una exorbitancia en favor de la administración.
  4. La decisión de una entidad estatal o de un particular de abstenerse de prorrogar un contrato no constituye bajo circunstancia alguna el ejercicio de un poder exorbitante; todo lo contrario, tiene sus raíces en la autonomía como principio de las relaciones contractuales, tanto de naturaleza pública como privada.
  5. En el evento de darse la terminación del contrato, éste se produce por vencimiento del plazo –no por decisión de la administración-; así que el desacuerdo en la prórroga en realidad no termina el contrato, sino que no nace uno nuevo.

Decisión

Primero.  Niéganse las pretensiones de la demanda.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
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Síntesis
 1. GENERALIDADES
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