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Irrenunciabilidad tácita de la partes a la cláusula compromisoria. Cambio de Jurisprudencia

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 28730 DE 2013

Identificadores

Cláusula compromisoria
Etapa contractual
Contratación estatal
Contratación estatal
Etapa contractual
Cláusula compromisoria

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 28730 DE 2013

Caso

RCN TELEVISIÓN S.A. VS. COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Hechos relevantes

R.C.N., TELEVISIÓN S.A., firmó un contrato con la Comisión Nacional de Televisión, para ser la concesionaria de un canal de operación privada.   La Comisión Nacional de Televisión le impuso a R.C.N. TELEVISIÓN S.A., una multa debido a que no transmitió en forma simultánea con los demás canales de televisión, la alocución del Presidente de la República en el horario indicado por la Presidencia de la República.   En el contrato de concesión celebrado entre R.C.N. TELEVISIÓN S.A. y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, se advierte una cláusula compromisoria, en virtud de la cual, las partes expresamente acordaron que las discrepancias surgidas con ocasión del negocio jurídico en referencia debía ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento   R.C.N. TELEVISIÓN S.A. presenta demanda en ejercicio de la acción contractual para obtener la nulidad de las Resoluciones por medio de las cuales se impuso y se confirmó una multa a la compañía, por el supuesto incumplimiento contractual.

Problema Jurídico

¿Pueden las partes de un contrato de concesión renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria pactada y acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para resolver un conflicto contractual, y no a un Tribunal de arbitramento?

Regla ampliada

La cláusula compromisoria requiere la solemnidad de constar por escrito. «(...) Con fundamento en las disposiciones legales analizadas y en la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene por cierto que la cláusula compromisoria requiere una manifestación expresa de las partes, en cuyo contenido reflejaran su voluntad de someter los conflictos que entre ellas puedan surgir con ocasión del contrato que celebran, a la justicia arbitral, “voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado”[1], razón por la cual el pacto arbitral no puede presumirse y su existencia no puede deducirse por vía interpretativa.    Igualmente hay lugar a concluir que el único requisito de forma previsto en la ley respecto del pacto arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria, el cual la reviste de solemnidad, consiste en la exigencia de que conste por escrito. Respecto del compromiso pactado por las partes de un contrato estatal, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones de esta Corporación:    “(…) la solemnidad del pacto arbitral -tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso-, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento[2] en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala.   En cuanto se refiere a la exigida solemnidad que debe acompañar a la cláusula compromisoria en materia de contratos estatales, importa reiterar que el requisito de constar por escrito no significa, ni puede entenderse, como que el contenido de la cláusula deba obrar, necesariamente, en un solo y único escrito que lleve las firmas de todos los que se vinculen a sus efectos, sino que bastará con que la cláusula sea convenida por escrito, lo cual supone que las partes interesadas podrán pactarla, perfectamente, a través de diferentes escritos, como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración.”[3](...)»   Razones de la irrenunciabilidad tácita de la partes a la cláusula compromisoria. « (...) La Sala Plena de la Sección Tercera, en su providencia de unificación del 18 de abril de 2013, recogió la tesis que había sostenido hasta el momento, así:   “Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular.”[4]   Ahora bien, siguiendo los parámetros de la decisión de unificación que se acaba de referir, resulta importante mencionar las siguientes razones que refuerzan el fundamento del mencionado cambio de tesis jurisprudencial:    i).- El carácter solemne y expreso que por mandato legal caracteriza a la cláusula compromisoria. Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales en cuanto a los contratos estatales se refiere, establecen la solemnidad del escrito como un requisito esencial de la cláusula compromisoria, (…) ii).- La naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria. Como es bien sabido, según lo desarrollan de manera precisa los parágrafos de los artículos 116 de la Ley 446 de 1998 y 118 del Decreto 1818 de 1998, la autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características y en virtud de ella se determina que los efectos de la cláusula compromisoria están llamados a subsistir aun en eventos tan extremos como los de la nulidad absoluta o incluso la inexistencia misma del contrato que la contenga.   (…)   iii).- Los efectos procesales que el correspondiente pacto arbitral está llamado a generar. En modo alguno puede perderse de vista que si las partes de un contrato estatal acuerdan la celebración de una cláusula compromisoria, con lo cual deciden de manera consciente y voluntaria, tanto habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre dichas partes y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, como, a la vez, derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que si éstos últimos advierten la existencia de la correspondiente cláusula compromisoria, de manera directa y primae facie, perfectamente podrían y deberían rechazar la demanda que les sea presentada por carecer de jurisdicción y de competencia –para evitar que sus actuaciones resulten afectadas de los vicios de nulidad consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C.– sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la demanda proponga la respectiva excepción.   (…)   iv) El respeto a los principios de planeación e igualdad precontractual. Si para el momento en que la entidad pública efectuó los estudios previos de la contratación estatal y con fundamento en ellos concluyó que en el futuro contrato resultaba necesaria y/o pertinente la inclusión de una cláusula compromisoria como medio efectivo para la solución alternativa de los conflictos que se presentaran en razón de la celebración, ejecución y/o liquidación del respectivo contrato estatal, naturalmente resultaría lesivo al principio de igualdad frente a los demás proponentes que se admitiera la posibilidad de su libre disposición mediante la aplicación de la renuncia tácita.     (…)   v).- La facultad-deber del juez de lo contencioso administrativo de declarar oficiosamente los hechos que constituyen una excepción. Como es bien sabido, el inciso 2º del artículo 164 del C.C.A., impone el deber, de manera imperativa, para los jueces de lo Contencioso Administrativo, de pronunciarse en la sentencia tanto sobre las excepciones que hubieren sido propuestas como sobre aquellas otras que se encuentren probadas, de conformidad con los siguientes términos:    “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada. (...)»   Cambio de jurisprudencia: Irrenunciabilidad tácita de la partes a la cláusula compromisoria.  « (...) Desde esta perspectiva cabe reiterar entonces que por el solo hecho de que no se haya propuesto de manera expresa la excepción de falta de jurisdicción y/o de competencia o no se haya contestado la demanda, no desaparece el pacto arbitral y menos se sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de falta de jurisdicción y de competencia del juez institucional para conocer del respectivo litigio.     Así pues, esta conclusión obliga a reafirmar que la única vía que las partes tienen para modificar, alterar o derogar de manera válida el pacto arbitral por su decisión, necesariamente la constituye la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original. (...)»  
  [1] CE SIII E 18063 DE 2001. [2] De conformidad con las previsiones del artículo 251 del C. de P. C., “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.  [3] CE SIII E 32871 DE 2006 [4] CE SIII E 17859 DE 2013

Razones de la decisión

«(...) De esta manera, para que las partes de un contrato estatal puedan alterar, cambiar, modificar o incluso derogar la correspondiente cláusula compromisoria que previamente hubieren convenido de manera expresa y por escrito en relación con el respectivo contrato estatal, será necesario entonces que tal alteración, cambio, modificación o derogatoria sea convenida también de manera expresa y por escrito –independientemente que tal acuerdo nuevo conste en un solo escrito o en varios–, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el correspondiente pacto arbitral pueda ser alterado, cambiado, modificado o derogado válidamente de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional a partir simplemente del comportamiento procesal de las partes vinculadas a él.   Así pues, si las partes de un contrato estatal convienen una cláusula compromisoria y con posterioridad nada pactan –de manera expresa y escrita–, para alterar, modificar o eliminar la vigencia y/o los efectos o alcances de dicha cláusula, resulta indudable que en virtud del carácter autónomo y vinculante de ese pacto las diferencias jurídicas que se lleguen a presentar entre esas partes, por razón o con ocasión del contrato estatal en cuestión, deberán ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, lo cual permite resaltar que para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, cada parte podrá ocurrir entonces ante la justicia arbitral en procura de una decisión que dirima las controversias o litigios existentes para con su contraparte, sin que tal facultad signifique que esa parte interesada en una solución de índole judicial pueda escoger válidamente entonces y de manera unilateral y a su libre albedrío entre formular su demanda ante los jueces institucionales de lo contencioso administrativo o, porque sencillamente así lo prefiera y lo decida, solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento.   Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria por el sólo hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio unilateral de cada parte –de un lado la que por su cuenta decide presentar la demanda y de otro lado, que en últimas es quien tiene el poder decisorio sobre la materia, la demandada que no invoca la excepción– la escogencia de la jurisdicción a la cual van a acudir a pesar de haber convenido, con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, de tal manera que en todos esos casos habría que admitir también que existen entonces dos jurisdicciones diferentes con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que lo cierto es que sólo existe una jurisdicción para el conocimiento y decisión de tales conflictos.   Es clara entonces la voluntad que plasmaron las partes con el propósito de definir que las diferencias que se susciten en torno al contrato de concesión deben ser resueltas a través del arbitramento, independientemente de que no se hubiere propuesto como excepción en la contestación de la demanda.   Entonces, ante la existencia de la cláusula compromisoria, resulta evidente que se carece de jurisdicción y de competencia para conocer el asunto.   Si bien es cierto que en la perspectiva de la tesis Jurisprudencial que aquí se adopta, según los términos expuestos y explicados, no resulta legalmente posible que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca y decida de fondo en aquellos casos concretos como el que ahora se examina, se impone precisar que tal imposibilidad legal para proferir un fallo válido de fondo no deviene del cambio de Jurisprudencia sino de la aplicación de las normas legales, imperativas y de orden público, que regulan la materia, a cuya observancia no puede sustraerse el Despacho.   Téngase presente que la aplicación imperativa de las normas legales aludidas, entre las cuales se encuentran tanto aquellas que establecen y reconocen los efectos y las características de la cláusula compromisoria, las que definen cuál es el juez competente para conocer de determinados litigios, como aquellas que consagran las causales de nulidad procesal que son insubsanables y que obligan al juez a declararlas de manera oficiosa cuando encuentre configurado uno de tales vicios, dice relación directa e inmediata con el deber que la Constitución Política le impone a los Jueces de la República de respetar y observar la garantía fundamental del Debido Proceso. (...)»

Regla

Las partes de un contrato de concesión no pueden renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria pactada, y acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para resolver un conflicto contractual, y no a un Tribunal de arbitramento, sin que se configure una causal de nulidad insubsanable, porque:  
  1. La cláusula compromisoria tiene un carácter autónomo y vinculante, y sus efectos subsistirán en tanto las partes del contrato estatal nada pacten para alterar, modificar o eliminar su vigencia y/o sus efectos o alcances.
  2. No se renuncia tácitamente a la cláusula compromisoria por el solo hecho de no proponer de manera expresa la excepción de falta de jurisdicción y/o de competencia o de no contestar la demanda; con ello, no desaparece el pacto arbitral y menos se sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de falta de jurisdicción y de competencia del juez institucional para conocer del respectivo litigio.
  3. La normas legales que definen cuál es el juez competente para conocer de determinados litigios, y las que consagran las causales de nulidad procesal que son insubsanables, obligan al juez a declararlas de manera oficiosa cuando encuentre configurado uno de tales vicios, en ejercicio de su deber de respetar y observar la garantía fundamental del Debido Proceso.

Decisión

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción y de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer el asunto, ante la existencia de cláusula compromisoria celebrada entre las partes del contrato estatal alrededor del cual giran las controversias planteadas en la demanda.   SEGUNDO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo y señalar que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción, es decir, 19 de junio del año 2000.   TERCERO: SEÑALAR el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente Tribunal de Arbitramento.

Citas de precedentes en obiter dictum

[1] CE SIII E 18063 DE 2001. [2] De conformidad con las previsiones del artículo 251 del C. de P. C., “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”. [3] CE SIII E 32871 DE 2006 [4] CE SIII E 17859 DE 2013

Marco jurídico

Artículo 117. Decreto 1818 de 1998. Artículos 39 y 41. Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

El pacto arbitral y sus modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso. « (...)  El artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, vigente para la época de celebración del contrato objeto de litigio, define el pacto arbitral como el acuerdo de las partes por medio del cual se decide someter a la decisión de particulares, en su condición de árbitros, el conocimiento de una determinada controversia; esa misma disposición señala que el pacto arbitral comprende dos modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso.   En el aludido Decreto 1818 de 1998 también se definieron las dos modalidades del pacto arbitral, así: la cláusula compromisoria, que corresponde al acuerdo contenido en un contrato celebrado por las partes o en otro documento, pero referido al mismo contrato, por medio del cual los contratantes convienen, antes de que surja cualquier conflicto entre ellos, que de llegar a suscitarse alguno, su solución se someterá total o parcialmente al conocimiento de los árbitros.    El compromiso, a su turno, como ya se mencionó, constituye otra de las modalidades del pacto arbitral, consiste en un acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes entre las cuales ya existe un conflicto -que puede estarse tramitando o no judicialmente-, y se persigue que no sea dirimido por la justicia ordinaria sino por un Tribunal de Arbitramento. (...)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Irrenunciabilidad tácita de la partes a la cláusula compromisoria. Cambio de Jurisprudencia..
Síntesis
 1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Cláusula compromisoria
  • Etapa contractual
  • Contratación estatal
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Cláusula compromisoria
  • Normativa
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