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El Presidente de la República mediante decreto reglamentario puede establecer las reglas para la celebración del contrato de prestación de servicios por parte de la entidades públicas

Identificadores

Etapa contractual
Presidente de la República
Contrato de prestación de servicios
Legalidad
Contratación directa
Decreto
Etapa precontractual
Contratación estatal
Sentencia de unificación
Legalidad
Decreto
Contrato de prestación de servicios
Etapa precontractual
Sentencia de unificación
Contratación directa
Presidente de la República
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL INCISO 1° DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 4266 DE 2010

Disposición Jurídica

DECRETO NÚMERO 4266 DE 2010 

 

"Artículo 1°. Modificación del artículo 82 del Decreto 2474 de 2008. El artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, quedará así:


 

"Artículo  82. Contratos de prestación de servicios  profesionales y de  apoyo  a  la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.


Los  servicios  profesionales  y de apoyo  a  la gestión  corresponden  a  aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de  las  funciones  de  la  entidad;  así  como  los  relacionados  con  actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

Para  la  contratación  de  trabajos  artísticos  que  sólo  pueden  encomendarse  a

determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato".

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República mediante decreto reglamentar lo concerniente al contrato de prestación de servicios y su modalidad de contratación directa?

Regla ampliada

Límites de la facultad reglamentaria del Presidente de la República. «(…) el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria no puede dictar disposición alguna que viole una ley cualquiera, no sólo la que dice desarrollar o ejecutar sino todas las normas que tengan carácter legislativo (…)”[2].(…)»

 

Competencia y necesidad como criterios que limitan la facultad reglamentaria. «(…)En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que la potestad reglamentaria se encuentra limitada por dos criterios, a saber: la competencia y la necesidad[4].(…)»   


[1] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I, Sentencia del 15 de mayo de 1997. Exp. 4015-4068, C.P.: Juan Alberto Polo. [2] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. Auto del 2 de febrero de 2005. Exp. 28615, C.P.: Alier Eduardo Hernández. [3] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, Exp.: 36054, C.P.: Enrique Gil Botero. [4] Ibídem.

Razones de la decisión

«(…)  En  materia  de  reglas  sobre  selección de  contratistas  opera  el  concepto  de legalidad reglada, configuradora de requisitos legales esenciales para el trámite y conformación del contrato, siempre en consonancia con los postulados del ordenamiento jurídico.

 

 

84.- Así las cosas, la Constitución Política defiere al legislador en el inciso final del artículo 150 y en el artículo 352 que “…Compete al congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional…” y que por vía de la ley orgánica del presupuesto aquel es el llamado a definir “…la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar…”.

 

(…)

87.- Es precisamente en este contexto donde se ubica la norma supuestamente infringida.  La norma invocada como violada en el presente caso hace parte del marco de excepciones a la regla general de la licitación pública, está ubicada dentro de las causales establecidas por el legislador para la procedencia de la contratación directa, y por lo tanto debe ser siempre mirada y entendida como de aplicación excepcional y restrictiva conforme a lo explicado, esto es, que tan solo procede y opera en el contexto de su descripción legal y no más allá de lo que de la misma se desprenda, todo dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación pública estatal.

 

 

(…)

 

 

89.-  En  este  contexto  al  abordar  el  literal  h)  invocado  como  infringido  y  con fundamento en el cual se solicita la declaratoria de nulidad de los apartados demandados del artículo 1 del decreto 4266 de 2010, se encuentra que este debe entenderse como una hipótesis legal de procedencia del mecanismo excepcional de selección de contratistas conocido como  “contratación  directa”  cuya descripción legal es del siguiente tenor: procederá la contratación directa, h) Para la prestación de  servicios  profesionales y  de  apoyo  a  la  gestión,  o  para  la  ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas  n a t u ra le s ; 

 

(…)

 

118.- El Presidente de la República ejerció la potestad reglamentaria que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política para efectos de garantizar la cumplida ejecución del literal h) del Numeral 4, Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y a esta conclusión se llega confrontando las materias de esta disposición con todos y cada uno de los asuntos tratados en el  contexto de  la norma contentiva de los apartados demandados.

 

 

(…)

 

123.- En el inciso segundo del  artículo 82 del  Decreto 2474 de 2008  , que es precisamente en el cual el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria incorporó el aparte demandado y en relación con el cual se solicita la

declaratoria de nulidad, se tiene que el Gobierno simplemente destacó algunas de lasmuchas peculiaridades y características que pueden surgir de la interrelación, que los precedentes de esta Corporación ordenan, entre las causales de contratación directa y el  No. 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.  Es decir, aquellas actividades operativas, logísticas o asistenciales constituyen apenas una ejemplificación enunciativa dentro de un universo de muchas otras que pueden tener cabida d entro de las tipologías contractuales específicas de los contratos de prestación de servicios (bien sea profesionales o de simple apoyo a la gestión); todo de conformidad con los estudios previos del contrato y las recomendaciones que la planeación de éste disponga.

 

(…)

127.- Conforme a lo anterior se tiene que aceptar, dada la intangibilidad de la prestación de servicios, que los de apoyo a la gestión también eventualmente puedan estar investidos de esta característica, piénsese por ejemplo en los contratos de esta especie referidos a actividades de carácter técnico que requiera una entidad estatal y que de una u otra forma implique actividad intelectiva, aplicación de conocimientos, capacidad de razonamiento etc., como fundamento de la prestación; esto es, actividad ejecutada no por un profesional sino por un técnico.

 

 

(…)

En consecuencia, en relación con el cargo de nulidad elevado por el actor, el Pleno de la Sala de Sección considera que la norma acusada se ajusta al ordenamiento jurídico en tanto y cuanto dentro de esta categoría conceptual (contratos de prestación de servicios profesionales y contratos de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión)  se  incluye  el  despliegue  de  todo  tipo  de  actividades  identificables  e intangibles que impliquen un esfuerzo que comprometa conocimientos de carácter profesional o técnico o meramente físicos o mecánicos, como se explicó arriba; debiendo  recurrir  la  Administración  a  éste  o  a  aquél  según  las  necesidades  y conforme al proceso de planeación adelantado por la Entidad. (…)»  

Regla

El Presidente de la República puede mediante decreto reglamentar lo concerniente al contrato de prestación de servicios y su modalidad de contratación directa, en razón a que:

  1. No se está realizando una extensión ilegal de la modalidad de contratación directa.
  2. En  materia  de  reglas  sobre  selección de  contratistas  opera  el  concepto  de legalidad reglada, configuradora de requisitos legales esenciales para el trámite y conformación del contrato, siempre en consonancia con los postulados del ordenamiento jurídico.
  3. La Constitución Política defiere al legislador en el inciso final del artículo 150 y en el artículo 352 que “…Compete al congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional…” y que por vía de la ley orgánica del presupuesto aquel es el llamado a definir “…la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar…”.
  4. El Presidente de la República ejerció la potestad reglamentaria que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política para efectos de garantizar la cumplida ejecución del literal h) del Numeral 4, Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y a esta conclusión se llega confrontando las materias de esta disposición con todos y cada uno de los asuntos tratados en el  contexto de  la norma contentiva de los apartados demandados.

Decisión

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción propuesta de ineptitud sustantiva de la demanda.

 

SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de integración de la unidad normativa presentada por el Ministerio Público.

 

TERCERO: UNIFICAR jurisprudencia en punto al alcance legal de los objetos de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, conforme a las amplias consideraciones  expuestas  en  esta  providencia,  específicamente  en  el  punto  4 apartado ii) de su parte considerativa.

 

CUARTO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SI E 4068 DE 1997 CE SIII E 28615 DE 2005 CE SIII E 36054 DE 2010  

Marco jurídico

Ley 1150 de 2007 Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Potestad reglamentaria. «(…)“La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-11 de la Carta Política, quien puede ejercerla en cualquier momento sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Excepcionalmente, y por disposición constitucional, existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias y para determinados órganos constitucionales, al margen de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Tal es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, de la Junta Directiva del Banco de la República, del Consejo Nacional Electoral y de la Contraloría General de la República”[1].(…)» 

 

Contratos de apoyo a la gestión. «(…)se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas. (…)»

 

Contrato de prestación de servicios profesionales. «(…)En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. (…)»  


[1] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-384 del 13 de mayo 2003. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: El Presidente de la República mediante decreto reglamentario puede establecer las reglas para la..
Síntesis
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
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  • Legalidad
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  • Decreto
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