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La celebración de contratos por parte de las entidades públicas sin garantizar la disponibilidad presupuestal para su ejecución constituye una desviación de poder 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 21489 DE 2012

Identificadores

Disponibilidad presupuestal
Principio de planeación
Principio de economía
Etapa precontractual
Contratación estatal
Disponibilidad presupuestal
Principio de planeación
Principio de economía
Etapa precontractual
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 21489 DE 2012

Caso

JOSÉ EDUARDO CEPEDA VARÓN VS. MUNICIPIO DE ARAUCA

Hechos relevantes

El municipio de Arauca y el señor José Eduardo Cepeda Varón celebraron los contratos de obra publica números 554 de 22 de diciembre de 1997, 479 del 21 de noviembre de 1997, 498 de 28 de noviembre de 1997, 542 de 18 de diciembre de 1997, 523 de 16 de diciembre de 1997, 507 de 9 de diciembre de 1997, 530 de 16 de diciembre de 1997, 528 de 16 de diciembre de 1997 y 527 de 16 de diciembre de 1997, por un valor de $158.294.130.

 

El contratista presentó cuenta de cobro con sus anexos a la entidad contratante para recibir el valor acordado en el contrato relacionado con el anticipo de los meses de noviembre y diciembre de 1997, pero la entidad contratante manifestó el no pago en la ausencia de recursos para cumplir oportunamente las obligaciones derivadas de los contratos.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública celebrar contratos de obra pública que no se les ha asignado disponibilidad presupuestal, sin vulnerar el principio de economía contemplado en el artículo 25 de la ley 80 de 1993?

Regla ampliada

Desarrollo del principio de economía por medio del deber de planeación. «(…)el deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.(…)»

 

Entidades públicas deben asegurar la disponibilidad presupuestal antes de iniciar un proceso de contratación en virtud del principio de buena fe contractual y el deber de planeación. «(…) las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (No. 6 art. 25 Ley 80 de 1993); igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las autorizaciones y aprobaciones para ello (No. 7 art. 25 ibídem), así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones(…)»

 

Fines del principio de transparencia en los procesos de contratación estatal.

«(…)El principio de transparencia persigue la garantía que de en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.

(…)

Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado.(…)»

 

Fines del deber de selección objetiva en los procesos de contratación estatal. «(…)la selección objetiva consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello motivaciones subjetivas. Para tal efecto, con carácter enunciativo, la norma consagra factores determinantes para esa elección, los cuales deben constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, y que sobre todo, deben apuntar al cumplimiento de los fines estatales perseguidos con la contratación pública.(…)»

Razones de la decisión

«(...) En este caso, el vicio es predicable del propio contrato, en tanto él constituye un abuso o desviación de poder, por no atender el fin público que anima celebrarlo, sino otros fines diferentes a los establecidos en las normas que rigen esta actividad del Estado. En tal sentido, debe precisarse que el fin de la contratación constituye un presupuesto de legalidad del contrato y, por ello, se configura la desviación de poder siempre que con él se persiga un fin distinto al señalado por el legislador, de manera que no resulta válido un contrato que no se inspire o tenga como propósito el cumplimiento o satisfacción de los intereses generales


(…)


Igualmente, de la experiencia se infiere que la contratación y ejecución de obras innecesarias o repetidas, o la adquisición de bienes o suministros no requeridos, o en cantidades excesivas, debido precisamente a la ausencia de los referidos estudios y la omisión del deber de planeación, se contraponen a los fines perseguidos con la contratación, cual es, la satisfacción del interés general y la prestación eficiente de las funciones y servicios encomendados a las entidades, propiciando con intención o sin intención la adjudicación de contratos innecesarios que terminan beneficiando solamente a los contratistas adjudicatarios.


(…)


En consecuencia, aplicadas las anteriores reflexiones al caso analizado, advierte la Sala que los contratos de obra pública celebrados entre las partes de este proceso, están viciados de nulidad absoluta por haberse celebrado con desviación de poder, dado que no consultan los fines generales de la contratación pública y, además, vulneran en forma palmaria normas imperativas y de orden público (artículos 3[6] de la Ley 80 de 1993), conclusión a la que se llega, luego de examinar las pruebas aportadas por el propio demandante para soportar la pretensión de reconocimiento y condena a su favor de perjuicios. (...)»  


[1] “ARTÍCULO 3. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. /Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que (…) colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”

 

[2] “ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.  

[3] “ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 8o.  

[4] “ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que  

[5] “ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: “1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (…) 4o 

[6] “ARTÍCULO  40  DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. (…) En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, Una entidad pública no puede celebrar contratos de obra pública que no se les ha asignado disponibilidad presupuestal, sin vulnerar el principio de economía contemplado en el artículo 25 de la ley 80 de 1993, porque

  1. La celebración de contratos sin disponibilidad presupuestal constituye una desviación de poder por no atender a la satisfacción de los intereses generales de la comunidad y por no no cumplir con los requisitos previos exigidos por el estatuto general de la contratación estatal.
  2. Los contratos celebrados están viciados de nulidad absoluta por haberse incurrido en una desviación de poder, dado que no consultan los fines generales de la contratación pública y, además, vulneran las normas imperativas y de orden público.

Decisión

REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 21 de marzo de 2000, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE de oficio la nulidad absoluta de los contratos de obra pública números 479 de 21 de noviembre de 1997, 498 de 28 de noviembre de 1997, 507 de 9 de diciembre de 1997, 523 de 16 de diciembre de 1997, 527 de 16 de diciembre de 1997, 528 de 16 de diciembre de 1997, 530 de 16 de diciembre de 1997, 542 de 18 de diciembre de 1997 y 554 de 22 de diciembre de 1997, celebrados entre el municipio de Arauca y el señor José Eduardo Cepeda Varón, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a restituciones mutuas entre las partes contratantes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIÉGANSE las súplicas de las demandas.

CUARTO: COMPÚLSESE copias tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Fiscalía General de la Nación para que estudien la viabilidad jurídica de adelantar las investigaciones disciplinarias y penales en las que pudieron haber incurrido los funcionarios del municipio de Arauca, que suscribieron los contratos de obra pública que se anulan.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CE SIII E12085 DE 1999

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 10439 DE 1998 CE SIII E 14854 DE 2007

Marco jurídico

Ley 80 de 1993, Artículo 26

Conceptualizaciones

Desviación de poder. «(...)la desviación de poder consiste en el ejercicio por parte de una autoridad de una facultad que le es atribuida con un fin distinto del que la ley quería al otorgarla.[1] (...)»  

[1] Vidal Perdomo, Jaime, Derecho Administrativo, Edt Temis, Octava Edición, 1985, pág. 287. Prat afirma que: “Si bien en un comienzo, vicio de forma y desviación de poder presentan un residuo común con la incompetencia, porque quien no observa o no utiliza debidamente las formas que el orden jurídico impone para emitir sus actos, revela una cierta y particular manera de actuar incompetentemente, al igual que aquel que utiliza sus poderes persiguiendo un fin distinto del que le impone específicamente la ley

Ficha: La celebración de contratos por parte de las entidades públicas sin garantizar la disponibilidad..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Disponibilidad presupuestal
  • Principio de planeación
  • Principio de economía
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Disponibilidad presupuestal
  • Principio de planeación
  • Principio de economía
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Normativa
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