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El reconocimiento a favor de un contratista de los mayores costos tributarios deberá ajustarse a lo pactado en el contrato

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20030820

Identificadores

Impuesto
Obligación tributaria
Etapa contractual
Contratación estatal
Impuesto
Obligación tributaria
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

GASES DE BOYACÁ Y SANTANDER S.A. VS. EMPRESA COLOMBIANA DE GAS – ECOGÁS Y EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL

Hechos relevantes

El 4 de noviembre de 1997, Ecopetrol dispuso la apertura de una licitación pública con el objeto de contratar, mediante el sistema BOMT (Construcción, Operación, Mantenimiento y Transferencia), el servicio de transporte, por un período de 10 años, así como la obligación de operar y mantener la instalación durante ese tiempo y transferirla a Ecopetrol o quien esta designara para  finalizar el servicio.

 

A la convocatoria de licitación se presentaron tres propuestas, una de las cuales mediante consorcio formado por Promigás S.A. ESP, Surtigás S.A. ESP Montecz Ltda, Conequipos ING. Ltda. y Terpel del Norte S.A., resultó adjudicataria de la misma. En la cláusula quinta del citado convenio se pactó que las tarifas denominadas en el contrato “Reconocimiento de Mayores o Menores Costos" serían pagados a GBS por Ecopetrol y que el 80% de ese valor sería pagado por Ecogás a Ecopetrol dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción de la factura correspondiente. Igualmente se pactó que en caso de “Riesgo Especial y trabajos adicionales", esos costos serían asumidos por Ecogás directamente en su totalidad.

 

El contratista afirmó que virtud de la expedición de la Ley 488 del 24 de diciembre de 1998 la sociedad GBS incurrió en un mayor costo, por efecto de la modificación del procedimiento de la depuración del impuesto de la renta.

 

La gestión para el reconocimiento de mayores costos relativos a la expedición de la Ley 488 de 1998 se efectuó desde el 2 de diciembre de 1999 y ella solo obtuvo respuesta de fondo por parte de Ecopetrol el 9 de septiembre de 2000.

  En el aparte de definiciones del contrato se incluyó la definición de impuestos y se reguló lo atinente al reconocimiento de mayores o menores costos, tanto en su aspecto sustancial como procedimental, para lo cual cabe resaltar que serían de cargo del propietario todos los impuestos o contribuciones, directos o indirectos que se causaran con ocasión de la firma, protocolización y legalización del contrato y con ocasión del diseño, construcción, operación, propiedad, mantenimiento y transferencia de la instalación.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública reconocer en favor de un contratista, los mayores costos tributarios en los que este último incurre en razón a la expedición una Ley que modifica la normatividad tributaria con posterioridad a la celebración del contrato?

Razones de la decisión

«(...) De las cláusulas transcritas se infiere que las partes pactaron un régimen específico de distribución de riesgos, en el cual fijaron una regla general y unas excepciones puntuales.


La regla general, como quedó dicho, señala que todos los riesgos de ocurrencia de circunstancias sobrevinientes que incrementen los costos y gastos del Propietario, o que de alguna manera hagan más oneroso el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, ha de asumirlos este último, de suerte que él deberá soportar los deméritos patrimoniales ocasionados por tales circunstancias, lo que le impide reclamarles a las demandadas indemnizaciones a causa de la realización de los aludidos riesgos.


En cuanto a las excepciones a la mencionada regla general, los contratantes las circunscribieron a los "reconocimientos de mayores o menores costos, que expresamente se prevean en este contrato".


Se tiene así que la cláusula décima del contrato limita los reconocimientos de mayores o menores costos, por concepto de impuestos, a dos hipótesis específicas, a saber: "cuando se presenten variaciones en las tarifas de impuestos colombianos vigentes, o se creen nuevos impuestos". 

Así las cosas, la interpretación restrictiva, que el tribunal reitera es la procedente, lleva a la conclusión de que solo cabe el reconocimiento por mayores costos impositivos en el caso de creación de nuevos tributos o de aumento de tarifas en los impuestos a los cuales se refiere la definición de dicha noción, que se encuentra en la parte introductoria del contrato. El incremento de los impuestos por causas distintas a las indicadas —como podría ser, por ejemplo, la pérdida de ciertos beneficios tributarios— no da lugar al reconocimiento del mayor costo por concepto tributario.


De otra parte, de acuerdo con lo plasmado en las cláusulas antes transcritas, las partes fueron más allá en sus estipulaciones relativas a la distribución de riesgos entre ellas, pues no solo previeron los eventos específicos que derogarían la regla general, sino que, de manera puntual, determinaron en qué forma se evaluarían los mayores o menores costos objeto de reconocimiento, a fin de calcular el monto de los respectivos resarcimientos. 

 

Al considerar el tribunal que, de acuerdo con la cláusula 10ª del contrato, se exige que la variación de impuestos afecte en un monto superior al 1% de la sumatoria del flujo de la tarifa para el año respectivo detallada en el anexo 2 del contrato y tener en cuenta la observación de la parte demandada, en el sentido de que los impuestos correspondientes a 1999 podían ascender a US1.020.256, según el mencionado anexo N° 2, los cuales convertidos a la tasa de cambio de $1.873,77 del 31 de diciembre de 1999 (circular DIAN 021 del 19-I-00) arrojan un valor en pesos de $1.911.725.085, cifra que es superior al impuesto liquidado en la declaración de renta de 1999 de Ps$1.161.610.000, el tribunal llega a la conclusión de que no se ha configurado un mayor impuesto del calculado en el anexo Nº 2, razón por la cual tampoco se configura este presupuesto para conformar el "evento de reconocimiento' según el contrato. En otros términos, así sustancialmente se hubiera dado el "evento de reconocimiento' de mayores costos que se analiza, previsto en la cláusula 10 del contrato, no se dio la condición de que pendía su exigibilidad como es haber tenido GBS que pagar por el año gravable de 1999 una suma por impuesto de renta superior a la expresada en el anexo N° 2 del contrato en el 1% de la sumatoria del flujo de la tarifa para el año respectivo, siendo improcedente —por ir contra el texto contractual— proponer desgloses de cifras y simulaciones impositivas que no contempla la fuente de obligaciones a la que rigurosamente debe atenerse el tribunal en este caso (el contrato), máxime cuando lo que corresponde es proferir un laudo en derecho. (...)»

Regla

Una entidad pública no debe reconocer en favor de un contratista los mayores costos tributarios en los que este último incurre en razón a la expedición una Ley que modifica la normatividad tributaria con posterioridad a la celebración del contrato,   
  1.  En el caso concreto, el contrato exigía que la variación de impuestos afectara en un monto superior al 1%; y, debido a que la situación fáctica no se ajustaba a tal presupuesto, el Tribunal no reconoció el evento de reconocimiento de mayores costos tributarios.
  2. La regla general, señala que todos los riesgos de ocurrencia de circunstancias sobrevinientes que incrementen los costos y gastos del Propietario, o que de alguna manera hagan más oneroso el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, ha de asumirlos este último, de suerte que él deberá soportar los deméritos patrimoniales ocasionados por tales circunstancias, lo que le impide reclamarles a las demandadas indemnizaciones a causa de la realización de los aludidos riesgos. En cuanto a las excepciones a la mencionada regla general, los contratantes las circunscribieron a los "reconocimientos de mayores o menores costos, que expresamente se prevean en este contrato".

Decisión

1. Por carecer de fundamento normativo, tanto de carácter legal, como contractual, declarar que no prosperan las pretensiones principales y subsidiaria de la demanda arbitral de Gases de Boyacá y Santander S.A. en contra de la Empresa Colombiana de Gas, Ecogás y la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol.   2. Condenar en costas a la empresa Gases de Boyacá y Santander S.A. en la suma de ciento sesenta y ocho millones, cuatrocientos treinta y cinco mil, trescientos ochenta y un pesos ($ 168.435.381,00), que pagará por mitades (50% a cada una) a la Empresa Colombiana de Gas, Ecogás y a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, una vez quede ejecutoriado este laudo arbitral.   3. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de esta laudo arbitral para las personas jurídicas que integran la parte demandante y demandada, así como para el Ministerio Público, y que se envíe copia de la misma providencia a la Cámara de Comercio de Bogotá para sus archivos.   4. Ordenar pagar a los árbitros y al secretario el saldo de sus honorarios.   5. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del Círculo Notarial de Bogotá, D.C.   6. Ordenar rendir cuentas a las partes de la destinación de la suma consignada para gastos del tribunal y protocolización del expediente.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 1,2 y 76.

Laudo

TA-CCB-20030820

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: El reconocimiento a favor de un contratista de los mayores costos tributarios deberá ajustarse a lo..
Síntesis
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