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Una entidad estatal, en el marco de un contrato pactado a precio global fijo sin posibilidad de reajuste, debe restablecer el equilibrio del contrato cuando el contratista asume mayores costos por el desarrollo de actividades no comprendidas en el objeto del contrato

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20050712

Identificadores

Objeto contractual
Etapa contractual
Precio global
Régimen especial
Contratación estatal
Equilibrio económico
Objeto contractual
Etapa contractual
Precio global
Régimen especial
Contratación estatal
Equilibrio económico

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

MERICHEM COMPANY VS. ECOPETROL S.A.

Hechos relevantes

En julio de 1997, Ecopetrol invitó a Merichem a participar en la licitación privada para la contratación de la “Ingeniería Detallada y Gestión de Compras de todos los Materiales y Equipos (Mecánicos, Eléctricos, Instrumentos, Tuberías y accesorios) para “Optimización y Adecuación Planta de Tratamiento con Soda”, según los términos de referencia enviados con la comunicación de invitación.   Merichem participó en la audiencia informativa celebrada en la refinería de Ecopetrol en Barrancabermeja los días 4 y 5 de agosto de 1997, y el 18 de septiembre del mismo año presentó su propuesta dando cumplimiento a todos los requisitos exigidos, como también lo hicieron ese mismo día otros cinco (5) oferentes. Ecopetrol seleccionó la propuesta presentada por Merichem mediante decisión que le fue notificada con comunicación VRM-0219 de 5 de diciembre de 1997. El 18 de diciembre de 1997 Ecopetrol y Merichem suscribieron el contrato, cuyo valor se estableció en US $4´121.164 $1´649.258.681. Se trató de un contrato a precio “global”, en el cual el trabajo final se cancela al contratista por un precio preestablecido sin tener en cuenta las cantidades y los precios unitarios de las unidades utilizadas y del trabajo ejecutado.   Las actividades que debía desarrollar el proponente eran de tres (3) tipos: la primera, desarrollar la ingeniería de detalle conforme a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol; la segunda, desarrollar la ingeniería de detalle de las obras complementarias, descritas en el documento denominado “alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”; y la tercera, la gestión de compras y los suministros. La ingeniería de detalle se debía desarrollar conforme a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, sin que las partes pudieran salirse de esos precisos parámetros.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad estatal, en el marco de un contrato pactado a precio global fijo sin posibilidad de reajuste, restablecer el equilibrio del contrato cuando el contratista asume mayores costos por el desarrollo de actividades no comprendidas en el objeto del contrato?

Regla ampliada

Causas por las cuales se puede alterar el equilibrio económico de un contrato estatal. «(...)Por su parte el honorable Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Tercera del 21 de julio de 1999, puntualizó las causas por las cuales se puede alterar el equilibrio económico de un contrato estatal: “1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante; 2. Por actos de la administración como Estado; 3. Por factores exógenos a las partes del negocio. Teoría inicialmente llamada de la imprevisión.(...)»

 

Elementos para probar la imprevisión en la celebración de los contratos y obtener el restablecimiento. «(...)De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia las situaciones se consideran imprevistas cuando los hechos o circunstancias que las motivaron o sus consecuencias no se pudieron prever al momento de la celebración del contrato.

El contrato se conoce como un acto de previsión en el cual se distribuyen los riesgos, por la cual las partes desde la etapa pre contractual los sopesan y distribuyen.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los elementos que la parte que aduce la imprevisión, debe demostrar para obtener el restablecimiento, son:

— Que se trate de un contrato conmutativo de ejecución sucesiva, pero no puede confundirse la naturaleza onerosa de un contrato, con la conmutatividad del mismo. Un contrato es oneroso cuando tiene como finalidad la utilidad de ambos contratantes; sin embargo, el contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio.

— Que efectivamente se haya contemplado en el contrato una equivalencia entre las prestaciones mutuas de las partes; de tal forma que si la prestación o prestaciones a las que se obliga una de ellas es incierta, no habría equivalencia que restablecer.

— Es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio (C.C., arts. 1497 y 1498).

— No obstante que el contratista se considera un colaborador en la obtención de dichos propósitos, se reconoce como legítima la obtención de utilidades derivadas de ellos, y se las garantiza.

Con fundamento en lo expuesto, se puede concluir que en los contratos estatales que tengan por objeto el cumplimiento de los fines del Estado o la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, independientemente de que sean de naturaleza conmutativa o aleatoria, el legislador garantizó al contratista una utilidad razonable, cuando su ejecución se torna excesivamente onerosa por causa no imputable a él.

De lo hasta aquí expuesto, surge la importancia de que en la formación de los contratos, quede plasmada con claridad la utilidad mínima esperada por el contratista, para efectos probatorios, de tal forma que posibilite un futuro restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, en caso de que su ejecución se torne excesivamente onerosa como consecuencia de un hecho que no le sea imputable. De lo contrario no es posible cuantificar ningún desequilibrio.

 

— La ocurrencia de un hecho extraordinario, y por lo mismo imprevisto e imprevisible. — Que la ocurrencia del hecho sea posterior a la celebración del contrato.

— Que exista una relación de causalidad entre el hecho o circunstancia imprevista e imprevisible y el desbalance de la ecuación económica del contrato. Pero el impacto del hecho imprevisto debe ser de tal magnitud, que haga excesivamente onerosa su ejecución.(...)»

 

 

Equilibrio financiero en los contratos y carga de la prueba «(...Al respecto el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha señalado:

“El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”.

“Es solamente la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blum , entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como un cálculo”, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

“Es solo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato”.

“...

“Debe, pues, el contratista soportar un álea normal y si este es anormal habrá de demostrarlo ; no basta simplemente afirmarlo y para ello tiene la carga de la prueba consistente, fundamentalmente, en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que permita reclamar a la entidad pública contratante el restablecimiento del equilibrio financiero del mismo (...)»

Razones de la decisión

«(...) Merichem Company afirma que la “ingeniería básica fue la base para la preparación de la oferta, la cual, por disposición contractual, solo debía revisarse desde el punto de vista de los “cálculos hidráulicos de todos los procesos involucrados y los servicios industriales” y que Ecopetrol le exigió “trabajos de ingeniería de detalle adicionales a los que se desprendían de la ingeniería básica, incluyendo la elaboración de la ingeniería básica, de proceso, planos, cálculos, etc., que difería en gran medida respecto de la incluida en la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol” y que incurrió en costos mayores a los ofertados y acordados en el contrato, entre otros, por la ingeniería básica y de detalle adicionales, modificaciones en el alcance del cuarto de control satelital (cuya área inicial se ofertó en 63.48 m 2 y su área final fue de 150 m 2 ), del diagrama unifilar eléctrico, el suministro de equipos y material que debió gestionar, adquirir y entregar en exceso de las cantidades determinadas, utilización de personal y valor de este, así como costos asociados en exceso a su oferta. 

 

(…)

 

Si bien el tribunal encuentra debidamente acreditado, con los dictámenes periciales técnicos rendidos por la Universidad de Los Andes y Nam y Cía. Ltda., así como con la prueba testimonial recaudada, que Ecopetrol exigió a Merichem Company múltiples modificaciones, correcciones, actividades y servicios mayores a los contemplados en su oferta y que estos implicaron un costo mayor frente a lo ofertado por esta, no le es posible al tribunal concluir, de manera certera, que en el contrato que se examina se configuró la ruptura del equilibrio económico como quiera que no cuenta con prueba alguna que le permita cuantificar la magnitud o el quantum de lo que habría sido ese mayor costo real en comparación con el inicialmente presupuestado.


Aunque para el tribunal el costo de las actividades de bienes y servicios requeridos para la ejecución del objeto contractual podrían resultar adicionales, mayores o suplementarios y, por consiguiente, no contemplados en la oferta ni en el valor del contrato, no es menos cierto que para acceder a dichos reconocimientos resulta indispensable que los mismos correspondan a cuantificaciones precisas que deben encontrar soporte sólido y claro en las pruebas allegadas al expediente.

Como ya se dijo anteriormente, la celebración de un negocio jurídico estatal atípico, de los denominados “llave en mano” y a “precio global”, de ninguna manera excluye la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato y, por tanto, debe procederse al reconocimiento de los mayores costos incurridos y efectivamente acreditados por el contratista en cuanto se pruebe, en debida forma, que dicho equilibrio efectivamente se rompió, acompañando la prueba acerca de la magnitud y cuantía del respectivo desequilibrio.


En otros términos, en la contratación estatal el principio del equilibrio económico es imperativo, el contratista no está obligado a soportar las pérdidas ni a asumir riesgos diferentes de los expresamente dispuestos en la ley, en el contrato y en el álea normal, corriente u ordinaria, lo cual obliga a precisar que la única manera para determinar si se ha presentado un “álea extraordinaria o anormal” radica en la necesidad e importancia de probar o acreditar, de manera regular y fehaciente, tanto la causa determinante de dicha álea anormal como la cuantificación de la misma, como quiera que diferencias mínimas o despreciables entre lo presupuestado por el contratista como utilidades a percibir en ejecución de un contrato y aquellas efectivamente obtenidas no configuran un desequilibrio en el vínculo contractual, puesto que esa clase de diferencias pequeñas forman parte, precisamente, de la referida álea normal, corriente u ordinaria.(...)»

Regla

Una entidad estatal, en el marco de un contrato pactado a precio global fijo sin posibilidad de reajuste, debe restablecer el equilibrio del contrato cuando el contratista asume mayores costos por el desarrollo de actividades no comprendidas en el objeto del contrato, porque:
  1. El contratista incurrió en costos mayores a los ofertados y acordados en el contrato, entre otros, por la ingeniería básica y de detalle adicionales, modificaciones que debió gestionar, adquirir y entregar en exceso de las cantidades determinadas.
  2. La celebración de un negocio jurídico estatal atípico, de los denominados “llave en mano” y a “precio global”, de ninguna manera excluye la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato.
  3. En la contratación estatal el principio del equilibrio económico es imperativo, el contratista no está obligado a soportar las pérdidas ni a asumir riesgos diferentes de los expresamente dispuestos en la ley, en el contrato y en el álea normal, corriente u ordinaria.
  Nota del editor: Aunque el tribunal encontró demostrados importantes elementos fácticos relacionados con la alegada ocurrencia del desequilibrio económico, no se demostró la magnitud de esos elementos, es decir, se encontraban ausentes las cuantificaciones precisas y su soporte sólido y claro en pruebas, por lo que no le era posible al Tribunal acceder a las pretensiones.

Decisión

1. Denegar la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial técnico rendido por la Universidad de Los Andes.   2. Ordenar la entrega de los honorarios correspondientes, decretados por la elaboración de sus respectivos dictámenes periciales, tanto a favor de la mencionada Universidad de Los Andes como de los expertos en asuntos financieros y contables, doctores Horacio Ayala Vela y Édgar Fernando Nieto Sánchez.   3. Negar las pretensiones de la demanda, por las diversas razones expuestas en la parte motiva de este laudo.   4. Ordenar que por secretaría se expida copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo. La copia del laudo que se entregue a la parte convocante, contendrá las menciones legales (CPC, art. 115.2).   5. En la oportunidad de ley, protocolícese el expediente en el cual obra la actuación surtida en este proceso arbitral por parte del Presidente del tribunal, en una de la Notarías del Círculo de Bogotá; así miso se dispone que el Presidente rinda cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y les restituya lo que corresponda. En el evento de que la suma disponible en la partida correspondiente no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por ambas partes.   6. Sin costas del proceso, según lo expuesto en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 5 y 27.

Laudo

TA-CCB-20050712

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
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Síntesis
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