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Las entidades públicas no pueden rechazar una propuesta de acuerdo a un informe al cual no se le dio traslado para que fuera controvertido por el proponente afectado 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

TAD-CUN-SIII-1631-2012

Identificadores

Falsa motivación
Etapa contractual
Oferta
Contratación estatal
Etapa precontractual
Desviación de poder
Contrato de concesión
Principio de selección objetiva
Falsa motivación
Etapa contractual
Oferta
Contratación estatal
Etapa precontractual
Desviación de poder
Contrato de concesión
Principio de selección objetiva

Entidad

Tribunal Administrativo Cundinamarca

Sentencia

TAD-CUN-SIII-1631-2012

Caso

CONSORCIO VIAL DEL SUMAPAZ VS. INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES  -INCO-

Hechos relevantes

El Instituto Nacional de Concesiones abrió licitación pública para adjudicar contrato de concesión que tenía como fin el diseño, construcción, operación y mantenimiento del proyecto vial Bosa – Granada – Girardot.   El Consorcio Vial del Sumapaz presentó propuesta en la que acredito la experiencia en la construcción de túneles con un asistente técnico especialista en construcción de túneles en Venezuela.   Efectuado el estudio correspondiente por parte del INCO, este emitió un documento denominado “Informe de Evaluación”, según el cual todos los proponentes eran aceptables y elegibles, dentro del orden de elegibilidad que allí aparecía, en el cual se encontraba en el primer lugar el Consorcio Vial del Sumapaz y en el segundo, la Promesa de Sociedad Futura Concesión Autopista Bogotá – Girardot.   El INCO realizó la audiencia pública de adjudicación, la cual fue suspendida con la finalidad de verificar la información presentada por los proponentes, teniendo como factor de relevancia, que en dicha audiencia el comité evaluador recomendó mantener el orden de elegibilidad propuesto.   El Consorcio Vial del Sumapaz dio respuesta a una serie de observaciones que presentaron los demás proponentes en relación con varios aspectos de su propuesta. El INCO le solicitó al Consocio hiciera explicaciones, expresas y claras en relación con la experiencia en construcción de túneles que se pretendía hacer valer. La anterior comunicación fue respondida por el Consorcio Vial del Sumapaz al INCO, dando respuesta a cada uno de los requerimientos y observaciones hechos.   En el trámite licitatorio se puso en duda por dos proponentes la experiencia del asistente técnico del Consorcio Vial del Sumapaz, esto es la sociedad Obresca C.A. de Venezuela, frente a lo cual el INCO y el Ministerio de Transporte de Colombia, con el fin de verificar la información suministrada por el consorcio, solicitó información a distintos funcionarios públicos del Ministerio de Infraestructura de Venezuela y contrató una firma especializada – BUREAU VERITAS – para el efecto. En relación con esta última prueba, el Consorcio Vial del Sumapaz se enteró de su práctica el mismo día en que se realizó la continuación de la audiencia de adjudicación, esto es, el 28 de junio del año 2004.   La audiencia de adjudicación fue reanudada por el INCO. En el informe realizado por la firma especializada se señaló que el Consorcio Vial del Sumapaz no cumplía con la experiencia prevista en el pliego de condiciones. El INCO interpretó el informe y resolvió declarar que la propuesta no cumplía con el pliego de condiciones. Como consecuencia de lo anterior se realizó un nuevo orden de elegibilidad, quedando por fuera el Consorcio vial del Sumapaz, sin darle la la debida oportunidad para controvertir la prueba practicada por la firma especializada.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública desestimar una propuesta que en el orden de elegibilidad estaba en el primer puesto debido al informe presentado por una firma especializada, el cual señalaba que la misma no cumplía con el pliego de condiciones, omitiendo darle traslado al informe para que fuera controvertido por el proponente, sin violar los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva e incurrir en desviación de poder y falsa motivación?

Regla ampliada

Fines del principio de transparencia en los procesos contractuales. «(…)i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”.(…)».

 

Fines del principio de libre concurrencia en los procesos contractuales. «(…)La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente.(…)».

 

Entidades públicas deben sujetarse a los principios del régimen de contratación estatal para garantizar la real ejecución de los fines del estado. «(…)dentro de los principios de los procesos de selección de los contratistas del Estado, por intrínseca inclusión bajo el postulado como tal categoría jurídica (principio) de la selección objetiva, debe la administración perseguir en esencia y bajo un marco de pureza legal la real ejecución de los fines del Estado, que por medio de la contratación estatal no se logran sino con elección de la propuesta mas favorable para el mismo, cuyo favorecimiento ha de estar precedido de formas claras que establecen el mismo, conforme a las necesidades de la entidad respectiva, que en nuestro ordenamiento jurídico se definen notoriamente decantando la reglas y exigencias sobre las cuales se ha de fundamentar la escogencia del colaborador de la administración, circunstancia que acontece con la expedición del acto administrativo que contiene las mismas, denominado según la ley pliego de condiciones.

(…)

a la luz del principio de transparencia y de selección objetiva que como se dijo plasmó el legislador en la ley 80 de 1993, la administración pública que realiza un proceso de selección de contratista, no puede apartarse de las reglas previstas en el pliego de condiciones para evaluar las propuestas presentadas en el curso del mismo, lo que significa entonces, que el acto administrativo que contiene las condiciones y exigencias sobre las cuales se va a escoger al contratista, es de obligatorio cumplimiento tanto para los proponentes que libremente concurran a presentar ofertas, como para la administración pública que adelanta el proceso de selección.(…)».

 

Contenido del pliego de condiciones. «(…)se constituye en parámetro esencial además de la Constitución, la ley y los reglamentos para la objetiva selección del contratista del Estado, y por lo mismo, este ha de contener reglas claras, precisas, inequívocas y exactas que permitan a los proponentes presentar ofertas conforme a la confianza legítima de que los postulados allí contenidos, son los que en realidad exteriorizan las necesidades del Estado, y sobre las mismas y la exigencias requeridas en tal acto administrativo (Pliego de condiciones), serán posteriormente evaluados para definir cual es la propuesta mas favorable para la administración.(…)».

Fines del principio de  responsabilidad en los procesos contractuales. «(…)“Por su parte, el principio de responsabilidad, impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de condiciones efectuados con anterioridad.

(…)
En íntima relación con el principio de responsabilidad se encuentra el principio de selección objetiva en virtud del cual “la oferta que sea seleccionada deberá ser aquella que haya obtenido la más alta calificación como resultado de ponderar los factores o criterios de selección establecidos en los documentos de la licitación, concurso o contratación directa” . Así las cosas, “tales documentos deben contener reglas claras, objetivas e imparciales para que los interesados participen en igualdad de condiciones, así como deben contener los criterios de selección y la ponderación precisa, detallada y completa de los mismos, con sujeción a lo cual debe realizarse la evaluación comparativa de las ofertas” . Dichas reglas son el fundamento de la selección del contratista, pues fijan las pautas que serán aplicadas al momento de la evaluación de ofertas.”
(…)».

 

Materialización del principio de igualdad en los procesos contractuales. «(…)“la efectividad del principio de igualdad “depende de un trato igualitario a todos los oferentes tanto en la exigencia de los requisitos previstos en el pliego de condiciones, como en la calificación de sus ofertas y, por supuesto, en la selección de aquella que resulte más favorable para los intereses de la administración.” (…)».

Razones de la decisión

«(...) Aún cuando ya se había dado la discusión indicada anteriormente, el Instituto Nacional de Concesiones insistió en desvirtuar la experiencia en construcción de túneles de Obresca C.A., asistente técnico del Consorcio Vial del Sumapaz, sin tener en cuenta como se dijo en líneas precedentes, que éste había allegado las correspondientes certificaciones para desvirtuar las aseveraciones hechas por los demás proponentes, en especial la Promesa de Sociedad Futura Concesión Autopista Bogotá Girardot; certificaciones que reunían los mismos requisitos que las allegadas por el hoy contratista, y que para éste si tuvieron valor suficiente para tener por acreditada la experiencia de su asistente técnico (CONDUX) en construcción de túneles, lo cual se reitera vulneró el derecho a la igualdad de los proponentes, los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que rigen el actuar de la administración contratante; para desvirtuar dicha experiencia contrató el INCO a firma Bureau Veritas para que procediera a medir físicamente el túnel de Mocotíes, es decir, la insistencia aún cuando existían presuntamente dudas bajo parámetros de igualdad respecto de la experiencia en construcción de túneles de los asistentes técnicos del Consorcio vial del Sumapaz y de la Promesa de Sociedad Futura Concesión Autopista Bogotá Girardot, se reflejó solo frente al primer proponente mencionado (Desde luego por encontrarse en el primer orden de elegibilidad según calificación), y como se dijo, frente al segundo proponente aludido, bastó con las certificaciones del contratante de CONDUX S.A. de C.V., su asistente técnico, no siendo imparcial tal proceder de parte del INCO. (…) Véase que dicha prueba sólo se dio a conocer en la audiencia de adjudicación, vulnerando todo término razonable de traslado para controvertirla pues se trataba a todas luces de un dictamen pericial, que no es controvertible bajo ninguna circunstancia en una audiencia. En este sentido el Gerente del Instituto Nacional de Concesiones e incluso el Ministro de Transporte de la época, aunque por virtud del artículo 34 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) podían decretar pruebas, desconocieron además de los preceptos de la ley 80 ya referidos, los principios de la función administrativa consagrados en los artículos segundo y tercero del estatuto indicado.

Dichos preceptos legales consagran:

“Artículo 34. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado”

“Artículo 2. Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley”

“Artículo 3. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.

(…) En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.”

Es decir, que el gerente del Instituto Nacional de Concesiones y el Ministro de Transporte debieron en cumplimiento de las normas mencionadas, disponer un término prudencial para que los integrantes del Consorcio Vial del Sumapaz controvirtieran la medición del túnel de Mocotíes hecha por la firma Boreau Veritas, para de esta forma garantizar imparcialidad en su actuación y el derecho de contradicción de los accionantes, no obstante, ello no fue realizado dentro del proceso licitatorio y se sorprendió a los demandantes con dicha prueba en la reanudación de la audiencia de adjudicación, sin que se permitiera por parte de los mismos, ejercer en reales y efectivos términos su derecho de contradicción, denotándose una vez mas vulneración al principio de selección objetiva, esta vez por desconocimiento de la imparcialidad que debe rodear una licitación pública.

Sin embargo, aún cuando no se hizo lo anterior por parte gerente del Instituto Nacional de Concesiones y el Ministro de Transporte, la pericia rendida por Bureau Veritas fue interpretada sin apego al pliego de condiciones, por cuanto la opción de acreditar experiencia en construcción de túneles prevista en el numeral 4 del numeral 4.1.1.2.1 del mismo, y a la cual se acogió el Consorcio vial del Sumapaz, no contemplaba a diferencia de las previstas en otros numerales de la misma cláusula la imposibilidad de acreditar esta experiencia con la construcción de dichos túneles.
(…)
Ahora, demostradas las causales de nulidad de la resolución No. 633 de junio 28 del año 2004, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública INCO-001-2003 a la Promesa de Sociedad Futura Concesión Autopista Bogotá – Girardot, claro es que el contrato de concesión No. GG-040-2004 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones y la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A, debe ser declarado nulo (nulidad absoluta), pues el acto administrativo sobre el cual se fundamentaba el mismo, ha de ser objeto de declaratoria de nulidad por parte de esta colegiatura en la parte resolutiva de esta sentencia.
(…)
Ahora, el incumplimiento del pliego de condiciones y concretamente frente a la no acreditación del Consorcio Vial del Sumapaz por conducto de su asistente técnico, Obresca C.A., en lo atinente a la experiencia en construcción de túneles, y exactamente, la longitud de 1270 metros del túnel de Mocotíes y su construcción con posterioridad al año 1994, fue el estudio central del acápite anterior, que concluyó que este proponente sí había acreditado lo expresado en su propuesta, incluso porque en sede de investigación penal, ello fue afirmado como se indicó, por la Fiscalía General de la Nación en resolución del 27 de febrero del año 2008, lo cual sin necesidad de acudir a experticia alguna, permite a la sala concluir que los motivos de rechazo de la propuesta del Consorcio Vial del Sumapaz no existieron, y en consecuencia dicha propuesta si era aceptable en los términos del pliego de condiciones de la licitación pública No. 001 de 2003.(...)»

Regla

Una entidad pública no puede desestimar una propuesta que en el orden de elegibilidad estaba en el primer puesto debido al informe presentado por una firma especializada, el cual señalaba que la misma no cumplía con el pliego de condiciones, omitiendo darle traslado al informe para que fuera controvertido por el proponente, sin violar los principios de transparencia, igualdad, responsabilidad y selección objetiva e incurrir en desviación de poder y falsa motivación, porque:
  1. El proponente allegó las correspondientes certificaciones para acreditar su experiencia, las cuales reunían los mismos requisitos de las allegadas por el proponente que ocupó el segundo puesto y se le adjudicó el contrato; certificaciones que sí tuvieron valor suficiente para tener por acreditada la experiencia de éste último.
  2. La firma contratada por la entidad para que procediera a medir la experiencia, se reflejó sólo frente al proponente que ocupaba el primer puesto y no frente a los demás proponentes, no siendo imparcial tal proceder.
  3. El informe sólo se dio a conocer en la audiencia de adjudicación, vulnerando todo término razonable de traslado para controvertirla pues se trataba a todas luces de un dictamen pericial, que no es controvertible bajo ninguna circunstancia en una audiencia. Si bien la entidad está facultada legalmente para decretar pruebas, también es cierto que, de acuerdo a los artículos 2, 3 y 24 de la Ley 80 de  1993, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas pruebas por los medios legales. Por tanto, las entidades debe disponer un término prudencial para que las pruebas decretadas sean controvertidas, con el fin de garantizar imparcialidad en su actuación y el derecho de contradicción de los accionantes.
  4. El informe o pericia rendida por la firma especializada fue interpretada sin apego al pliego de condiciones. Por tanto, el proponente sí había acreditado lo expresado en su propuesta y la misma era aceptable en los términos del pliego de condiciones de la licitación pública, por lo que debe declararse la nulidad absoluta de la resolución que adjudicó la licitación pública y del contrato de concesión. 

Decisión

PRIMERO: No dar trámite a la objeción por error grave presentada por la Concesión Autopista Bogotá Girardot contra el dictamen pericial, rendido por el auxiliar de la justicia Jorge Hernán Barrera Arias, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar la objeción por error grave presentada por el Instituto Nacional de Concesiones (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura) contra el dictamen pericial, rendido por el auxiliar de la justicia Jorge Hernán Barrera Arias, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Concesión Autopista Bogotá Girardot y el Instituto Nacional de Concesiones (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura), de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar la nulidad de la resolución No. 633 del 28 de junio del año 2004, por medio de la cual el Instituto Nacional de Concesiones (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura) adjudicó la licitación pública INCO – 001/03, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Declarar la nulidad absoluta del contrato de Concesión No. GG-040-2004 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura) y la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A, por haber operado la causal prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR al Instituto Nacional de Concesiones (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura), a pagar a Ingenieros constructores e interventores ICEIN S.A., ICM Ingenieros Limitada, Mario Alberto Huertas Cotes (Integrantes del Consorcio Vial del Sumapaz), la siguientes sumas de dinero:

-ara Mario Alberto Huertas Cotes la suma equivalente a treinta y dos mil cuatrocientos noventa y siete millones cuatrocientos cuarenta y siete mil ciento ochenta y dos pesos m/cte ($32’497.447.182), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

-Para Icein S.A. la suma equivalente a diecinueve mil doscientos tres millones treinta y seis mil novecientos setenta y un pesos m/cte ($19’203.036.971), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

-Para ICM Ingenieros Ltda., la suma equivalente a siete mil trescientos ochenta y cinco millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos cincuenta pesos ($7’385.783.450), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.1.3.5 del decreto 734 del 13 de abril del presente año, comuníquese la presente decisión a la Cámara de Comercio, adjuntándose con ello, copia auténtica de la presente providencia.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: CÚMPLASE lo normado en los artículos 176 y 177 del C.C.A., para efectos de ejecución de la presente sentencia.

DÉCIMO: SIN condena en costas procesales.

DÉCIMO PRIMERO: En caso de que la presente decisión no fuese apelada, súrtase el grado jurisdiccional de consulta, ante la Sección Tercera del H. Consejo de Estado – Reparto, conforme lo estipula el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

DUODÉCIMO: Por Secretaría de la Sección compúlsese copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la conducta del Ex Ministro de Transporte del Estado Colombiano, Dr. Andrés Uriel Gallego y el Subgerente de Estructuración y Adjudicación Encargado de la Gerencia General del INCO para junio del año 2004, Dr. Juan Manuel Martínez Paz, en lo atinente a la licitación pública No. 001 de 2003 adelantada por el Instituto Nacional de Concesiones, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993, Artículo 24.

Conceptualizaciones

Licitación pública. «(...)La licitación pública, como lo señala la norma precitada, es un procedimiento de formación del contrato , que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal. “Consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la mas ventajosa (adjudicación)”(...)»

 

Pliego de condiciones. «(...)Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato(...)»

 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

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