La capacidad residual se exige por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta cualquiera que sea la modalidad del contrato

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Caso

LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y ORLANDO FAJARDO CASTILLO VS. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU 

Hechos relevantes

El 17 de diciembre de 1993 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU abrió la licitación Pública Nacional IDU - SC - 00 - 10 - 93 para la construcción de la Avenida Chile, sector comprendido entre la avenida Ciudad de Cali y la Avenida Cundinamarca.

En los pliegos de condiciones de la referida licitación se exigía como requisito para participar en la misma que los interesados poseyeran “una capacidad residual de contratación igual o superior a 18.400 S.M.M.V”, capacidad que debía acreditarse con el certificado expedido para el efecto.

En audiencia pública celebrada el 24 de enero de 1994 el IDU adjudicó al ingeniero JOSE SIDNEY MARTINEZ AGUILAR las licitaciones IDU-SC-00-04 - 93 por valor de $ 3’390.208.449.36, equivalente a 34.348 S.M.M.V y la IDU-SC-00-08-93 por valor de $ 2’043.967.720,02, equivalente a 20.708 S.M.M.V.  Así las cosas, la capacidad residual de contratación del adjudicatario que era originalmente de 70.190 S.M.M.V, quedó reducida a 15.134 S.M.M.V.

No obstante lo anterior y pese a los reparos de los demandantes, el IDU le adjudicó también al ingeniero Martinez Aguilar la licitación IDU-SC-00-10-93, tal y como consta en el acta No. 9 del 24 de enero de 1994 y en la resolución No. 066 de la misma fecha, en la cual determinó que la capacidad residual que presentó el ingeniero beneficiado con la adjudicación no era inferior a la capacidad residual mínima requerida.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad estatal adjudicar un contrato de obra a un proponente que si bien al momento de ofertar en una licitación pública cumplía con el valor estipulado en el pliego de condiciones sobre capacidad residual y dejo de cumplirlo en la adjudicación ya que este disminuyo al ser el adjudicatario de otras licitaciones?

Razones de la decisión

« (…)En este sentido, la Sala no encuentra que haya sido irregular el procedimiento seguido por la entidad demandada, en cuanto una vez restó de la capacidad de contratación del proponente las adjudicaciones anteriormente realizadas, consideró que podía adjudicarle otros contratos mientras su capacidad residual siguiera siendo superior a la  exigida para la celebración del contrato, así estuviere por debajo de la exigida en los pliegos de condiciones.

(…)

Considera la Sala que cuando las condiciones iniciales de la oferta varían al momento de la adjudicación, es potestativo de la entidad si el pliego de condiciones o la normatividad aplicable al caso no prevén nada al respecto, entrar a analizar si es conveniente o no la adjudicación a pesar de las variaciones de la propuesta, sin que ello implique una modificación a posteriori del pliego de condiciones.  Por tal razón, la actuación surtida por el IDU en el proceso licitatorio, no fue violatoria del principio de igualdad de los proponentes, habida cuenta de que cuando se descartó la propuesta de la firma EPSILON Ltda. en la licitación IDU-SC-00-08-93, por una disminución en la capacidad residual de contratación a consecuencia de otra adjudicación, esto obedeció a que la disminución presentada en este evento (19.177 S.M.M.V), dejó al contratista con un saldo inferior al mínimo requerido incluso para ejecutar el contrato (19.475 S.M.M.V).  La misma firma descartada reconoció tal circunstancia,  al no formular objeción alguna a la decisión tomada por la entidad.

(…)

De lo anterior se concluye que la entidad demandada no se apartó de los criterios de evaluación que se consignaron previamente en el pliego de condiciones. Por lo tanto,  no se  desvirtuó la legalidad del procedimiento de adjudicación que conduzca a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, ya que la propuesta que resultó favorecida siempre mostró un valor inferior a la del demandante.

(…)

Concluye la sala que la capacidad residual de contratación que se exige en los pliegos de condiciones es un requisito para PARTICIPAR en la misma y que si ésta se disminuye como consecuencia de posteriores adjudicaciones,  la entidad contratante debe recalcularla al momento de adjudicar el contrato (inc. 2, ord. 2 art. 1º decreto 92 de 1998), para definir si la que para ese momento posee el potencial adjudicatario, es suficiente y garantiza la ejecución del contrato, con respecto a su valor en salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 Tampoco puede olvidarse que el acto de adjudicación goza de la presunción de legalidad, razón por la cual desvirtuar tal presunción es tarea de quien alega su ilegalidad. En este orden de ideas, el consorcio demandante no sólo debía demostrar que era ilegal, es decir, que la propuesta del ingeniero José Sidney Martínez no era la más favorable, sino que también debía acreditar que su propuesta sí lo era.  En este caso, tal planteamiento desfavorece a los demandantes si se tiene en cuenta que la propuesta que resultó favorecida lo fue por la suma de $1.381.105.372 y la del consorcio demandante por valor de $1.5536.351.725, que de haber atendido la demandada el criterio de la capacidad residual para descartarla,  hubiese desconocido el criterio de adjudicación que resaltó en la invitación pública:  ESCOGER LA DE MENOR PRECIO.   (…)»

Regla

Una entidad estatal puede adjudicar un contrato de obra a un proponente que si bien al momento de ofertar en una licitación pública cumplía con el valor estipulado en el pliego de condiciones sobre capacidad residual y dejo de cumplirlo en la adjudicación ya que este disminuyo al ser el adjudicatario de otras licitaciones, en razón a que:

1. La capacidad residual se exige por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta cualquiera que sea la modalidad del contrato.
2. La capacidad residual de contratación que se exige en los pliegos de condiciones es un requisito para participar en la misma y si ésta se disminuye como consecuencia de posteriores adjudicaciones, la entidad contratante debe recalcularla al momento de adjudicar el contrato, para definir si la que para ese momento posee el potencial adjudicatario, es suficiente y garantiza la ejecución del contrato.
3. El procedimiento seguido por la entidad no resulta  irregular en cuanto una vez restó de la capacidad de contratación del proponente las adjudicaciones anteriormente realizadas, consideró que podía adjudicarle otros contratos mientras su capacidad residual siguiera siendo superior a la  exigida para la celebración del contrato, así estuviere por debajo de la exigida en los pliegos de condiciones.

Decisión

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de agosto de 1996.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

Capacidad residual. «(…)Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista.  La capacidad residual se exigirá por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta cualquiera que sea la modalidad del contrato. (subrayas de la sala). (…)»

 

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