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Una empresa de servicios públicos domiciliarios, dentro de un proceso de selección para la contratación de un nuevo sistema de facturación más eficiente, puede exigir un porcentaje de capacidad financiera que empresas nacionales no poseen

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SI E AP02049 DE 2009

Identificadores

Acción popular
Contratación estatal
Capacidad financiera
Libre competencia
Régimen especial
Etapa precontractual
Telecomunicaciones
Empresas de servicios públicos
Pliego de condiciones
Acción popular
Contratación estatal
Capacidad financiera
Libre competencia
Régimen especial
Etapa precontractual
Telecomunicaciones
Empresas de servicios públicos
Pliego de condiciones

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SI E AP02049 DE 2009

Caso

FEDERACIÓN COLOMBIANA DE SOFTWARE Y TECNOLOGÍAS INFORMÁTICAS RELACIONADAS –FEDESOT VS. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P

Hechos relevantes

La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., mediante la invitación pública N° 004 de 2004, pretendía solucionar y simplificar su función de facturación a través de la reducción de la fragmentación geográfica de su operación e inclusión de todo el espectro de funcionalidades y flexibilidad requeridas para soportar las iniciativas comercial del negocio.   Los proponentes deberían ofrecer un software de facturación, realizar la implantación y configuración del mismo e integrarlo con los demás sistemas que utiliza la empresa, transferir la información de los antiguos sistemas al nuevo sistema, definir e implementar nuevos procesos para la facturación, así como también establecer la gestión de cambio, la capacitación del personal operativo de la empresa, la configuración y mantenimiento del sistema y el seguimiento en la etapa de estabilización del nuevo sistema.   Se afirmó que las condiciones de capacidad financiera que exigió la empresa son difícilmente alcanzables para las personas jurídicas o empresas colombianas, razón por la cual concluyó que la invitación fue dirigida para oferentes extranjeros. Tal situación se le comunicó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., con el fin de que se generaran los cambios pertinentes en los términos de referencia y así permitir un mayor acceso para las compañías nacionales.   Como consecuencia de la solicitud, la empresa modificó los términos de referencia en lo atinente a la responsabilidad y acreditación del software. Aun cuando se disminuyó al 25% la exigencia de capacidad financiera se mantuvo el inacceso a la licitación para la industria nacional, pues las empresas nacionales no tienen dicha capacidad financiera.

Problema Jurídico

¿Puede una empresa de servicios públicos domiciliarios, dentro de un proceso de selección para la contratación de un nuevo sistema de facturación más eficiente, exigir un porcentaje de capacidad financiera que empresas nacionales no poseen, sin vulnerar el principio de libre competencia?

Regla ampliada

Límites de la libre competencia. «(...) Sobre la libre competencia la Sección Primera del Consejo de Estado[1] expresó que:   La libre competencia económica ha de entenderse no en un sentido absoluto o total sino atemperado o enmarcado dentro de los límites propios del bien común, de la prevalencia del interés colectivo o general, y de los principios de proporcionalidad y racionabilidad. Por tanto, dicho derecho no excluye la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios y en virtud de ello regular las actividades económicas que realicen de alguna manera estos intereses, más aún tratándose de la prestación de servicios públicos esenciales como el transporte.(...)»
 
[1] CE SI E 00452-1 DE 2005

Razones de la decisión

«(…) Ahora bien, en el presente asunto el objeto del proceso de invitación N° 004 de 2004 fue la contratación de una empresa de software de facturación, reduciendo en la medida que sea conveniente la fragmentación geográfica de su operación e incluyendo todo el espectro de funcionalidades y flexibilidad requeridas. En ese orden de ideas, el adjudicatario tendría que facturar todas las líneas de negocios de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, proveer una capa liviana y básica del servicio al cliente que registre peticiones y estado de cuentas, proveer información para la gestión del negocio, entre otros servicios.   Por lo anterior, es claro que la contratación estaba directamente relacionada con la prestación adecuada del servicio público y en este sentido, se exceptúa del régimen de contratación pública a las empresas prestadoras de servicios públicos por cumplir con la premisa mayor que establece el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.     Realizada la anterior precisión, es evidente que en el presente asunto nos encontramos en el segundo escenario, es decir, donde la empresa COLOMBIA DE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. se desenvuelve como demandante del servicio de software de facturación. Sin embargo, la contratación que se realice en este escenario termina contribuyendo a la optimización del servicio público, por lo cual el usuario final se beneficia por los negocios jurídicos que se celebren en este último mercado.   Adicionalmente, para la Sala es evidente que la contratación bajo los estándares solicitados por la empresa demandada, no afectaría el mercado de prestadores de servicios de telecomunicaciones, como tampoco el mercado de empresas prestadoras de servicios de software, bajo el entendido que en ambos escenarios el usuario es quien se beneficia y los agentes intervinientes de los mercados están en igualdad de condiciones de desarrollar su objeto social, siempre y cuando cumplan con los requisitos que los usuarios precisan para satisfacer sus necesidades.   En este sentido, no sería considerable que bajo un régimen de contratación privado, la empresa que busca solucionar una necesidad, tenga que circunscribirse a la búsqueda de empresas que así lo hagan, únicamente en el mercado nacional. Es decir, que como usuario solo se pueda restringir a la oferta nacional que no llena la necesidad de minimizar el riesgo. Sino por el contrario, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., podría buscar una persona natural o jurídica que solucione su problema de facturación en los estándares que se requiere a nivel mundial, si su capacidad financiera así se lo permite.   Para la Sala es evidente que mal podría entenderse que la empresa demandada restringió la libre competencia, pues no se encontró que las condiciones de capacidad técnica generaran necesariamente la participación exclusiva de oferentes internacionales.   (…)   Es así entonces que por el hecho que algunas empresas nacionales no cumplieran las condiciones exigidas por la empresa demandada en los términos de referencia, no puede concluirse que existió restricción a la libre competencia en el proceso N° 004 de 2004, como lo estima el actor. Pues incluso, los mismos términos de referencia permiten que los interesados presenten sus propuestas como asociaciones. Por lo cual, es claro que las empresas nacionales interesadas hubieran podido asociarse para cumplir las exigencias de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.   Además, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, no tenía la capacidad para restringir el mercado de las empresas prestadoras de servicios de software, sino tan sólo solicitar, cómo así lo hizo, que un grupo de agentes del mercado que cumpliesen específicos requisitos atendieran la necesidad de la empresa. (…)» 

Regla

Una empresa de servicios públicos domiciliarios, dentro de un proceso de selección para la contratación de un nuevo sistema de facturación más eficiente, puede exigir un porcentaje de capacidad financiera que empresas nacionales no poseen, sin vulnerar el principio de libre competencia, porque:  
  1. Debido a que la contratación estaba directamente relacionada con la prestación adecuada del servicio público, se exceptúa del régimen de contratación pública según el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
  2. La contratación bajo los estándares solicitados por la empresa demandada, no afectaría el mercado de prestadores de servicios, ya que los agentes intervinientes de los mercados están en igualdad de condiciones de desarrollar su objeto social, siempre y cuando cumplan con los requisitos que los usuarios precisan para satisfacer sus necesidades. En este sentido, no sería considerable que bajo un régimen de contratación privado, la empresa que busca solucionar una necesidad, tenga que circunscribirse a la búsqueda de empresas que así lo hagan, únicamente en el mercado nacional.
  3. Mal podría entenderse que la empresa demandada restringió la libre competencia, pues no se encontró que las condiciones de capacidad técnica generaran necesariamente la participación exclusiva de oferentes internacionales.

Decisión

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 12 de julio de 2007 que profirió la Sección cuarta, Subsección “B” DEL Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Marco jurídico

Ley 142 de 1994. Artículo 31.

Ley 80 de 1993. Artículo 32.

Conceptualizaciones

Libre Competencia. «(…)La libre competencia implica que los agentes (oferentes y demandantes) tengan la posibilidad de acceder y/o participar en el intercambio de bienes y servicios en el mercado, sin restricciones o ataduras que beneficien a alguno o algunos de aquellos que participan en el mismo mercado afectando los derechos de otros agentes.(…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: Una empresa de servicios públicos domiciliarios, dentro de un proceso de selección para la..
Síntesis
RÉGIMEN ESPECIAL
1. ACCIONES POPULARES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Acción popular
  • Contratación estatal
  • Capacidad financiera
  • Libre competencia
  • Régimen especial
  • Etapa precontractual
  • Telecomunicaciones
  • Empresas de servicios públicos
  • Pliego de condiciones
  • Acción popular
  • Contratación estatal
  • Capacidad financiera
  • Libre competencia
  • Régimen especial
  • Etapa precontractual
  • Telecomunicaciones
  • Empresas de servicios públicos
  • Pliego de condiciones
  • Normativa
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