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Pueden implementarse medidas cautelares en acciones populares en tanto se compruebe que el hecho afecta derechos colectivos y la suspensión del contrato no genere mayores perjuicios de los que se pretenden evitar

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E AP0118 DE 2004

Identificadores

Entidades estatales
Etapa contractual
Acción popular
Medidas cautelares
Contrato de obra pública
Entidades estatales
Etapa contractual
Acción popular
Medidas cautelares
Contrato de obra pública

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E AP0118 DE 2004

Caso

HECTOR TERCERO MERLANO GARRIDO VS. MUNICIPIO DE SINCE -SUCRE-

Hechos relevantes

Entre la ex alcaldesa del municipio de Sincé, doctora Doris Benavides Tirado y el ingeniero Eduardo Hernández Peña, se suscribió el 19 de noviembre del 2003, un contrato de obras públicas, que tenía como objeto la construcción de dos bloques de aulas en la institución educativa San Juan Bautista de la Salle.

 

En dicho contrato se pactó pagar el precio de conformidad con lo prescrito en el Decreto 2.170 del 2002, reglamentario de la ley 80 de 1993, sobre manejo del anticipo, y en efecto como el contrato supera el 50% de la menor cuantía, el anticipo deberá ser manejado en cuenta separada a nombre del contratista y de la Entidad Estatal.  Lo cual efectivamente se hizo.

 

Posteriormente, la ex alcaldesa permitió, que el monto del anticipo pasara a ser manejado en forma exclusiva por el contratista debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la Entidad Estatal.

 

El señor Merlano Garrido alega entonces una violación al principio de transparencia que vulnera el derecho al patrimonio público por lo que decide instaurar una acción popular.

 

Ante esta situación, el demandante solicita decretar medidas cautelares respecto a las cuentas y los dineros con los que se realiza la obra, a lo que el Tribunal decide negarse, pues consideró que no hubo pruebas idóneas orientadas a demostrar el perjuicio inminente o que se estuviese causando y argumentó que la adopción de esta figura podía implicar perjuicios para el demandado que no permitirían la protección del derecho.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad estatal ser sujeto de medidas cautelares en contratos de obra pública por solicitud de una acción popular?

Razones de la decisión

«(…)En las acciones populares que dan lugar a juicios de conocimiento o de cognición tienen cabida las medidas cautelares (art. 25); tienen como objeto “prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”; pueden decretarse de oficio o a solicitud de parte, de un lado, antes de ser notificada la demanda y en tal caso la medida se denomina técnicamente “previa” (por no haberse trabado la relación jurídico procesal) y, de otra parte, pueden decretarse dentro de cualquier estado del proceso. El decreto particular de la medida puede consistir, según la misma disposición:

 

- Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan acusado o lo sigan ocasionando;

- Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;

- Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las medidas previas;

- Ordenar con cargo al Fondo para al Defensa de los derechos e intereses colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo; y

- Cuando se trate de amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra, o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.

 

(…)

 

b.-  Manejo del anticipo. La demanda imputó, para efecto de la solicitud de medidas cautelares, que después de la celebración del contrato y del otrosí que fijó el anticipo en el 50%, que la hoy ex alcaldesa permitió que el monto del anticipo pasara a ser manejado en forma exclusiva por el contratista ‘debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la Entidad Estatal’.

 

La Sala observa que no tiene elementos de juicio para concluir que existe un principio de prueba sobre el hecho de inminencia al daño o de  la actual causación de daño, pues según certificación del BBVA Sucursal Corozal, el 12 de diciembre de 2003, esto es, al día siguiente de la suscripción del OTROSÍ Nº 1, se abrió la cuenta corriente Nº 295-00262-0 a nombre de EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA Y/O TESORERÍA MUNICIPAL DE SINCÉ (anexo 8), expresiones, “y/o”, que en principio  implican que Eduardo Gabriel Hernández necesariamente debía manejar la cuenta con la Tesorería del Municipio (“y”).

 

(…)

 

c.-        Pago de “comisiones”. El actor también expresó que deben decretarse las medidas cautelares que deprecó porque el manejo exclusivo del anticipo por el contratista “tiene como propósito, facilitar la cancelación de las ‘comisiones’, originadas por la facilitación del proceso licitatorio para que el elegido fuese Eduardo Hernández Peña”. Al respecto, la Sala advierte que no tiene elementos de juicio para determinar si en la actualidad el manejo de la cuenta del anticipo es incorrecto, si existe amenaza de corruptela (por comisiones), toda vez que tal calificación es afirmación definida que no tiene ni siquiera un principio de prueba. El actor no allegó ni un principio de prueba sobre el hecho concerniente a que el contratista u otra persona hubiese pagado “comisiones” o prebendas y por lo tanto judicialmente no evidencia una inminencia a daño o la causación actual de uno, que son los supuestos necesarios para decretar medidas cautelares, en las acciones populares.

 

(…)

 

Por lo tanto, resulta próspera la solicitud de los demandados apelantes, para que el auto recurrido se revoque, toda vez, que de una parte, los hechos de inminencia al daño o de causación actual de daño no se demostraron y, de otra parte, que en el evento de haberse demostrado de todas maneras habría lugar a la oposición de la medida cautelar - de suspensión de la ejecución del contrato - porque aparecerían como imposibilitantes los únicos hechos legales para la materialización de la medida, taxados en el artículo 26 de la ley 472 de 1998:

 

- Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;

- Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;

- Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

 

Por ello los demandados alegaron: Que la suspensión de la ejecución del contrato puede generar: vulneración al valor del contrato, pues la práctica enseña que el paso del tiempo generaría incremento del precios de los materiales, de mano de obra y otros aspectos inherentes al contrato; que además si hubiese mala inversión del anticipo la administración es beneficiaria de la garantía de cumplimiento, en la cual el aseguramiento comprende, de haber, la mala inversión; y atraso de la oportunidad educativa, pues sería, probablemente, muy difícil culminar la construcción de las 36 aulas contratadas en el término previsto inicialmente, teniendo en cuenta la fecha de la suspensión bilateral del plazo del contrato que fue acordada entre las partes.(…)»

Regla

Una entidad estatal puede ser sujeto de medidas cautelares en contratos de obra pública por solicitud de una acción popular, porque:

 

  1. En las acciones populares que dan lugar a juicios de conocimiento o de cognición tienen cabida las medidas cautelares (art. 25); con el fin de prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado; pueden decretarse de oficio o a solicitud de parte, de un lado, antes de ser notificada la demanda y en tal caso la medida se denomina técnicamente previa (por no haberse trabado la relación jurídico procesal) y, de otra parte, pueden decretarse dentro de cualquier estado del proceso.
  2. Las acciones populares tienen como objetivo que cese el daño o la vulneración a derechos colectivos, por lo que las medidas cautelares son un mecanismo válido para que la afectación se suspenda y el perjuicio sea el mínimo.
  3. Debe analizarse si es viable la implementación de una medida cautelar en caso de que al suspenderse el contrato el daño que se pretenda evitar sea mayor, por no poderse desarrollar correctamente la obra. Sin embargo, debe haber prueba sobre el hecho de inminencia al daño o de la actual causación de daño para que efectivamente la medida cautelar cumpla su objetivo.

Decisión

PRIMERO. REVÓCASE en su integridad el auto de 3 de mayo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre.

 

SEGUNDO.  Ejecutoriado el presente auto, en forma urgente, regrésese el trámite al Tribunal de origen.

Marco jurídico

Decreto 2651 de 1991. Artículo 25. Ley 472 de 1998. Artículo 26.

Conceptualizaciones

Medidas cautelares. «(…) Desde la generalidad, las medidas de cautelares se definen por su finalidad aseguradora de una futura ejecución forzada, de manera que se derivan las siguientes consecuencias: a) el proceso cautelar no es independiente, ni respecto del proceso de declaración, ni del de ejecución; b) la medida cautelar nunca pueda adelantar íntegramente el contenido de la condena, y, simultáneamente, c) las medidas cautelares serán homogéneas pero nunca idénticas a la medida ejecutiva de que se trate.  Pero además las medidas cautelares pueden ser de “justicia o tutela cautelar”, que son un género añadido al de la tutela declarativa y ejecutiva. (…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: Pueden implementarse medidas cautelares en acciones populares en tanto se compruebe que el hecho..
Síntesis
1. ACCIONES POPULARES
 1. GENERALIDADES
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Entidades estatales
  • Etapa contractual
  • Acción popular
  • Medidas cautelares
  • Contrato de obra pública
  • Entidades estatales
  • Etapa contractual
  • Acción popular
  • Medidas cautelares
  • Contrato de obra pública
  • Normativa
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