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Con el fin de proteger el patrimonio público, una entidad debe tener en cuenta la razonabilidad y la finalidad del contrato, a la hora de otorgar bonificaciones en favor de los contratistas

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E AP518 DE 2002

Identificadores

Contratación estatal
Acción popular
Patrimonio estatal
Etapa contractual
Contratación estatal
Acción popular
Patrimonio estatal
Etapa contractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E AP518 DE 2002

Caso

JESÚS ORLANDO MEJIA YEPEZ VS. EMPRESA LICORERA DE NARIÑO Y OTROS

Hechos relevantes

El 2 de diciembre de 1999, la Empresa Licorera de Nariño suscribió con el Consorcio Galeras un contrato por el término de 5 años para la comercialización exclusiva del aguardiente Galeras y anisado Nariño.   El contratista se comprometió a comprar en el primer año de ejecución del contrato una cantidad mínima de 1.960.000 unidades de botellas de 750 c.c., que para los años siguientes se incrementaría en un 5% de las adquiridas en el año anterior. En el parágrafo segundo de la cláusula cuarta se pactó una bonificación, la cual fue ofrecida en el pliego de condiciones, en estos términos: “Al contratista la Empresa Licorera de Nariño reconocerá a manera de bonificación una cantidad de producto en presentación de 750 c.c. (o su equivalente), igual al 17% de las unidades compradas en cada facturación (…)” El precio de venta para el contratista como distribuidor exclusivo se fijó en $7.100 la botella de 750 c.c, el cual se incrementaría para los años siguientes de acuerdo con el porcentaje de incremento promedio nacional fijado por el DANE.   El 24 de mayo de 2000 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento en contra de la señora Dora Lucía Chamorro Unigarro, gerente de la Licorera de Nariño, como presunta responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por considerar que la decisión de la exfuncionaria de beneficiar al contratista, además de la rebaja en el precio del producto con una bonificación del 17% que significaba no sólo dejar de percibir el valor de los bienes objeto de la bonificación, sino, además, asumir en su totalidad los costos de producción de los mismos, así como del impuesto al consumo o participación departamental, configuraba un fraude económico a la entidad y un beneficio ilegal para el contratista, quien al vender el producto obtendría el valor de ese impuesto al trasladarlo al consumidor, sumándolo al valor final del producto, a pesar de no haber realizado éste el pago de dicho tributo.   La Empresa Licorera de Nariño y el consorcio Galeras firmaron el 25 de octubre de 2000 un documento que denominaron “acta concertación”, “con el propósito de acordar las conclusiones del análisis y estudio del contrato de distribución y comercialización” y en ella acordaron modificar el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato así:  

“... cambiar el concepto de bonificación del 17%, al concepto de descuento al 11.00% (sic) al valor de $7.195 que se tiene pactado es decir el precio neto por botella sería de $6.403; eliminar de esta cláusula la literatura total relacionada con el 17% de la bonificación. En $6.403 está incluido el costo de licorera, impoconsumo y el IVA. (...)   Desde el 24 de mayo de 2000, de manera unilateral, la empresa suspendió el pago de la bonificación pactada en la cláusula cuarta del contrato, y desde el mes de diciembre de 2000, la empresa abrió la venta de los licores con respecto a los cuales había celebrado contrato de comercialización exclusiva con el consorcio, al público en general. Esos nuevos adquirentes se están beneficiando de la publicidad que hizo el consorcio y le impiden obtener la bonificación pactada y las utilidades a que tiene derecho durante el término restante del contrato.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública pactar bonificaciones a favor de un contratista, en el marco de un contrato de comercialización exclusiva, sin que se consideren una amenaza patrimonio público?

Regla ampliada

La acción popular como vía para revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola derechos colectivos. « (…) La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción  busca  la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.
En este sentido, el art. 40 de la ley 472 de 1998 indica que “para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”. Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos, sin que ello signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, ya que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no esa trasgresión (…)» 

Razones de la decisión

« (…) La producción y comercialización de licores constituye monopolio rentístico de los departamentos, destinados preferentemente a los servicios de salud y educación, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 de la Constitución. Por lo tanto, al realizar el contrato para la comercialización exclusiva de los licores en el departamento de Nariño, las partes debieron tener presente la finalidad del contrato cual era de la mejorar los ingresos de la empresa y por lo tanto, de las rentas destinadas a los servicios públicos referidos.   (…)   4. Por las razones anteriores, la sala considera que el contrato de comercialización cuestionado constituye una amenaza para el patrimonio público y que a través de esta acción deben tomarse las medidas adecuadas para protegerlo.   (…)   En relación con la bonificación reconocida a favor del contratista, así como el traslado del impoconsumo de esa bonificación a la licorera, conceptuó que ésta “disminuye considerablemente el margen de utilidad ya que considerando que el precio de venta por botella se mantenga en $7.100, precio de 1999, el costo de bonificación por las 333.200 botellas que representan el 17% de las cantidades pactadas para el primer año (1.960.000 botellas), significa una disminución para Liconar de $589.4 millones por costo de producción y $978.9 millones por impoconsumo, lo cual sumado equivale a $1.568.3 millones”.   (…)   Pero lo que si puede valorar el juez de la acción popular son los efectos de esa decisión y los compromisos contractuales adquiridos para determinar su incidencia en el patrimonio público, como quiera que su protección como derecho colectivo busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable.   (…)   Si al momento de celebrar el contrato la empresa desconoció las finalidades que buscaba, cuales eran sanear sus finanzas y recuperarse económicamente, ya que las condiciones del contrato no conducían a resultados adecuados frente a la crisis económica que aquella enfrentaba y sí, adicionalmente, el incentivo acordado a favor del contratista tampoco resultaba razonable, es evidente que un contrato celebrado en esas condiciones es una amenaza para el patrimonio público que es de todos y debe, por consiguiente, el juez de la acción popular impedir que siga produciendo sus efectos. (…)»

Regla

Una entidad pública no puede pactar bonificaciones a favor de un contratista, en el marco de un contrato de comercialización exclusiva, cuando dicha bonificación resulte irrazonable por desconocer las finalidades buscadas por el contrato, sin que se considere una amenaza patrimonio público, porque:  
  1. La producción y comercialización de licores constituye monopolio rentístico de los departamentos, destinados preferentemente a los servicios de salud y educación, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 de la Constitución. Por lo tanto, al realizar el contrato para la comercialización exclusiva de los licores en el departamento de Nariño, las partes debieron tener presente la finalidad del contrato cual era de la mejorar los ingresos de la empresa y por lo tanto, de las rentas destinadas a los servicios públicos referidos.
  2. La bonificación otorgada genera compromisos contractuales con incidencia en el patrimonio público, el cual, como derecho colectivo, debe buscar que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable.
  3. La bonificación otorgada disminuye el margen de utilidad de la empresa de licores.
Nota del editor. Como quiera que el contrato materia de esta acción popular  actualmente es objeto de una acción contractual ante el juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la administración, la cual deberá resolverse en los términos del art. 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, se suspendió su ejecución, hasta tanto se definiera su legalidad en este último proceso. 

Decisión

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el tribunal administrativo de Nariño el 12 de abril de 2002 y en su lugar se dispone:   PRIMERO: Suspender la ejecución del contrato de comercialización No. C-095-99 celebrado entre la Empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras el 2 de diciembre de 1999, hasta tanto se defina por la jurisdicción contenciosa administrativa la demanda de nulidad absoluta del contrato que en ejercicio de la acción contractual presentó la primera.   SEGUNDO: Niéganse las demás súplicas de la demanda.   TERCERO. Se concede al actor un incentivo equivalente a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual deberá ser pagado por la Empresa Licorera de Nariño.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 44. Ley 472 de 1998 Decreto 1 de 1984. Artículo 87. Constitución Política. Artículo 336.

Conceptualizaciones

Moralidad Administrativa. « (…) En síntesis, con apoyo en la doctrina, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza. (…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: Con el fin de proteger el patrimonio público, una entidad debe tener en cuenta la razonabilidad y..
Síntesis
1. ACCIONES POPULARES
 1. GENERALIDADES
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Contratación estatal
  • Acción popular
  • Patrimonio estatal
  • Etapa contractual
  • Contratación estatal
  • Acción popular
  • Patrimonio estatal
  • Etapa contractual
  • Normativa
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