El oferente de un concurso de méritos no puede demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto mediante el cual se le adjudicó el contratado a otro oferente meses después de la firma del contrato 

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Hechos relevantes

Mediante la resolución No 00562 del 28 de septiembre de 1999, el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital ordenó la apertura de la licitación pública No 10 de 1999, cuyo objeto era la ejecución de las obras de adecuación de unidades operativas de esa dependencia, ubicadas en las localidades de San Cristóbal, Bosa, Kennedy y Engativá. A la licitación referida acudieron trece proponentes en total, entre ellos, la sociedad Orlando Rojas M & Cía. Ltda.

El Comité de Evaluación Técnica Económica, al realizar la primera ponderación de las ofertas, calificó la propuesta de la sociedad actora con un puntaje de cero (0), en el aspecto técnico referente a metodología de trabajos, por haber violado la norma adicional establecida en uno de los adendos, según lo cual, “El dato consignado en la casilla de rendimiento diario del anexo No 4 del pliego, no corresponde con el rendimiento de cada análisis unitario”.

En concepto de la sociedad demandante, los errores por los que se sancionó la propuesta de su poderdante, fueron establecidos ocho (8) horas antes del cierre de la licitación pública, a través del adendo No 6, por lo que la sociedad actora no tuvo la posibilidad de adecuar su propuesta a las nuevas condiciones, aunque de todas maneras, los datos consignados en la propuesta de la sociedad demandante, se adecuaban al pliego de condiciones, por lo que de habérsele calificado como correspondía, habría obtenido el mayor puntaje y por ende hubiese resultado ganadora de  la licitación comentada.

Mediante resolución No 00732 del 01 de diciembre de 1999, el DABS adjudica la totalidad de la licitación No 010/99 a la firma Singetel Ltda., por valor de $ 1.162.697.584.oo.

Problema Jurídico

Regla ampliada

Una vez suscrito el contrato, los actos previos sólo pueden ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta. «(...)De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”[1]. (...)»

[1] Supra 10

Razones de la decisión

Sin embargo lo anterior no ocurrió así, porque a pesar de estar demostrado dentro del expediente que el contrato de obra pública No 579/99 celebrado entre el Distrito Capital – Departamento Administrativo de Bienestar Social y Singetel Ltda. Sociedad de Ingenieros en Telecomunicaciones Obras Civiles y S “SINGETEL LTDA.”, se suscribió en el mes de diciembre de 1999  y la demanda se instaura meses  después a la celebración del referido contrato – 03 de febrero  de 2000-, el actor incurre en el grave y craso error, de demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando debió ejercitar la acción de controversias contractuales, pues bien, se itera, los precedentes jurisprudenciales “coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato”; situación que no acontece en el sub lite, puesto que el actor se limita a pedir la nulidad del acto administrativo que hizo la adjudicación del contrato,  lo que le impide a la Sala pronunciarse sobre la nulidad del contrato, porque tal pretensión no se solicitó en el petitum de la demanda lo que conduciría a un fallo extra petita; menos aun cuando declaratoria de nulidad del contrato, solo es posible hacerlo cuando se ejercita la acción contractual, no otro tipo de acción tal como acontece en este caso.

La Sala insiste que, de acuerdo con el artículo 87 del C.C.A., los actos precontractuales son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso.  De llegar a celebrarse el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

Es decir, que el término de 30 días que prevé la disposición anterior para demandar los actos precontractuales, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, está condicionado a que el contrato adjudicado no se hubiese celebrado, pues, si ello es así, el licitante vencido deberá alegar la ilegalidad de los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.   (…)» 

Regla

El oferente de un concurso de méritos no puede demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto mediante el cual se le adjudicó el contratado a otro oferente meses después de que la entidad pública y el contratista firmaran el contrato, porque:

1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho debió instaurarse antes de que se perfeccionara el contrato entre la entidad pública y el oferente favorecido.
2. De igual forma si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual.
3. Una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato.
4. Los actos precontractuales son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso.  De llegar a celebrarse el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

Decisión

PRIMERO: Revóquese la sentencia de 27 de agosto de 2003, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarará probada la  excepción de inepta demanda por falta de uno de los  presupuestos sustanciales de la acción incoada y se inhibirá de  pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones planteadas.

SEGUNDO.-  En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Marco jurídico