Una entidad pública no puede dentro de un concurso de méritos introducir modificaciones relativas al informe de evaluación en la etapa de adjudicación

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El 3 de octubre de 1995, mediante resolución 0544, la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital ordenó la apertura del Concurso de Méritos, para la asesoría en el cubrimiento de los riesgos de los activos de su propiedad.

El traslado del informe de evaluación y la adjudicación se surtieron por fuera de las exigencias establecidas en los términos de referencia, sin que existiera modificación alguna. Además, el primero no fue comunicado a la actora, a diferencia de lo ocurrido con otros proponentes; igual situación ocurrió con adjudicación, la cual se produjo cuarenta y tres (43) días después de la fecha indicada.  

La evaluación del sistema utilizado para controlar el vencimiento de las pólizas y la forma de intercomunicación fueron reducidas para la actora sin explicación, mientras que el del proponente ganador se aumentó con la simple referencia de que se trataba de una propuesta más sólida.

Sin justificación se redujo la calificación en el ítem de requisitos mínimos, esto es, listado de clientes principales; breve descripción de la estructura organizacional, operativa y técnica; relación de asesores externos; hojas de vida de directivos y funcionarios encargados del programa de seguros; capacidad y experiencia en manejo y atención de siniestros; capacitación; infraestructura en materia de cómputo e informática y experiencia en asesoramiento en programas de entidades con riesgos similares e igual ocurrió con la descripción detallada de la estructura operativa y técnica. Además de aumentar la calificación del proponente ganador, bajo el argumento de que presentó una de las propuestas más completas.

Igual reducción ocurrió con el ítem de comisiones para 1994, por las supuestas “diferencias notorias entre la capacidad administrativa de una firma con facturación por comisiones de $225.000.000 en el año anterior, frente a una firma con facturación de $5.900.000 en el mismo período, asignándole a todos el mismo porcentaje”; cuando la exigencia no estaba dada en razón de criterios de proporcionalidad, según los términos de referencia.

De acuerdo con la calificación inicial, la actora quedó en primer lugar de elegibilidad; situación que cambió después de las modificaciones introducidas en la audiencia de adjudicación. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública dentro de un concurso de méritos introducir modificaciones relativas al informe de evaluación en la etapa de adjudicación sin soporte ni justificación alguna, sin vulnerar el principio de legalidad y selección objetiva?

Razones de la decisión

« (…)    De los anteriores documentos se desprende, con meridiana claridad, que la entidad efectivamente introdujo modificaciones en la evaluación de los numerales en estudio, sin cumplir con la carga de motivar detalladamente su decisión, tal como lo impone el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 , particularmente, si se considera que resolvió apartarse de lo recomendado en el informe final de evaluación . En efecto, la demandada, acorde con el acto administrativo de adjudicación, al tiempo que se pronunció sobre el punto 6.2 de los términos de referencia -servicios a ofrecer-, al igual que respecto de los puntos 6.3.4 y 6.3.2, sobre las calificaciones recibidas por los proponentes, modificó lo previamente establecido para rebajar todos los criterios en relación con la actora, sin soporte ni justificación alguna, como bien lo anotó el a quo.

Es preciso aclarar que la sociedad DELIMA Cía. Bogotá Ltda., en su escrito de apelación, detalla cada uno de los ítems en estudio, para concluir que su propuesta cumplía con lo exigido en los términos de referencia, pretendiendo así justificar las modificaciones introducidas por la entidad pública demandada; empero, sin pretender desconocer las apreciaciones de la apelante, lo cierto es que en el acto administrativo cuestionado se echa de menos la motivación, omisión que genera su ilegalidad.

(…)

Siendo así, las motivaciones contenidas en el acto de adjudicación resultan, por demás, insuficientes para sustentar la decisión de modificar la calificación en los términos expuestos, al punto que bien pueden calificarse de distantes de la igualdad de trato exigida en la Constitución y la ley, tanto así que, con el propósito de dar cumplimiento al principio de selección objetiva, la Ley 80 de 1993 exige de este tipo de decisiones el máximo detalle y precisión. Configurándose, además, una desviación de poder que deberá ser estudiado por los organismos de control, de modo que se compulsará copias para su conocimiento y fines consiguientes, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia, lo acontecido así lo indica. 

(…)

Efectivamente, acorde con los elementos probatorios allegados, la Sala precisa lo siguiente:

(i) Las razones esgrimidas por la entidad pública demandada para modificar la evaluación que favorecía a la actora, además de que resultan insuficientes, no permiten conocer el por qué de la decisión, en cuanto se utilizaron calificativos genéricos, para el efecto “inconsistencias notorias”, “propuestas con mayor o menos solidez”, “más sólidas” y “una de las más completas”.

(ii) Resulta abiertamente contrario a los términos de referencia, al punto que modificarlos en sede de adjudicación, deviene en irregular, el argumento según el cual debía darse más puntos a la propuesta con mayor facturación, en el año de 1994 y proceder a aumentar su calificación y reducir la de la actora, pues, según el numeral 6.3.2., no se tendrían en cuenta criterios de proporcionalidad; toda vez que quien cumpliera con los mínimos se haría acreedor a la máxima calificación, situación que no fue advertida en el acto atacado.

(iii) Acorde con el informe de evaluación, la actora ocupaba el primer lugar y la adjudicataria el último, en tanto que, realizadas las modificaciones advertidas, sin ningún tipo de fundamento, el orden fue invertido.

De la apreciación en conjunto de los anteriores hechos indicadores, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, la Sala infiere que el Distrito Capital-Secretaría de Obras Públicas actuó con desviación de poder y en vulneración de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de los deberes de planeación y selección objetiva. (…)» 

Regla

1. La entidad al introducir modificaciones en el informe de evaluación sin cumplir con la carga de motivar detalladamente su decisión, tal como lo impone el estatuto general de la contratación, genera la ilegalidad de dicho acto.
2. Las motivaciones contenidas en el acto de adjudicación resultan, insuficientes para sustentar la decisión de modificar la calificación, al punto que bien pueden calificarse de distantes de la igualdad de trato exigida en la Constitución y la ley, tanto así que, con el propósito de dar cumplimiento al principio de selección objetiva este tipo de decisiones deben dar al máximo detalle y precisión.
3.  Al realizar estas modificaciones en la etapa de adjudicación la entidad pública obró con desviación de poder y en vulneración de los principios antes mencionados además de los de transparencia, economía y responsabilidad y de los deberes de planeación.

Decisión

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

TERCERO: COMPÚLSESE copias tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Fiscalía General de la Nación para que estudien la viabilidad jurídica de adelantar las investigaciones y acciones pertinentes, dadas las conductas en que pudieron haber incurrido quienes participaron en la expedición de la resolución 0004 del 2 de enero de 1996, aquí anulada.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Marco jurídico