Una entidad pública que ha adjudicado un contrato de auditoria mediante concurso de méritos, no debe anular dicho acto e indemnizar los perjuicios a un proponente cuya oferta no resultó favorecida, pero que alega tener un mejor derecho en razón a ser la mejor propuesta con fundamento en un dictamen pericial.

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CAJANAL EPS adelantó Concurso de Méritos No. 02 de 1997, cuyo objeto era contratar la Auditoría Integral en Salud que se aplicaría a la red de IPS que presta los servicios del POS a los afiliados de CAJANAL EPS.

Al procedimiento administrativo de selección se presentaron los siguientes proponentes: BDO AUDIT AGE, AGS COLOMBIA LTDA., y. HORWARTH COLOMBIA.

El Comité de evaluación, luego del estudio de las propuestas, determinó el siguiente orden de elegibilidad: 1. BDO AUDIT AGE; 2. AGS COLOMBIA LTDA; 3. HORWARTH COLOMBIA.

Mediante la Resolución No. 005999 de 22 de diciembre de 1998 expedida por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social EPS, se dispuso adjudicar el concurso de méritos No. 02 de 1997 a la firma BDO AUDIT AGE.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública que ha adjudicado un contrato de auditoria mediante concurso de méritos,  anular dicho acto e indemnizar los perjuicios a un proponente cuya oferta no resultó favorecida, pero que alega tener un mejor derecho en razón a ser la mejor propuesta con fundamento en un dictamen pericial?

Razones de la decisión

« (…)     Así las cosas, como ya lo ha precisado esta Corporación, a la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora probar tanto los cargos de ilegalidad formulados en contra del acto administrativo acusado, como también se encontraba en el deber de demostrar que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que era la mejor en los aspectos técnicos y financieros, circunstancias que la harían acreedora al derecho de ser adjudicataria del contrato y, por tanto, a la respectiva indemnización.

(...)

 a. Los peritos no efectuaron evaluación alguna de todas las propuestas presentadas, sino que simplemente se limitaron a efectuar el recuento de algunos aspectos del procedimiento administrativo de selección, sobre los cuales fueron interrogados, es decir, que en modo alguno esta prueba permite deducir que la sociedad AGS COLOMBIA LTDA., presentó la mejor oferta.

b. La ganancia dejada de percibir, de la manera en que fue calculada por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero de ningún modo eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública. Esa demostración del carácter cierto del perjuicio está ausente en el experticio de marras.

c. No aparece análisis alguno que permita concluir válidamente que se produjo un perjuicio al “good will” de la empresa, por el hecho de no haber sido beneficiada con la adjudicación. Aunque tradicionalmente se ha considerado que atentados contra derechos de la persona jurídica como el buen nombre o el good will constituyen perjuicios morales, lo cierto es que según ya lo ha puntualizado la Sala, los mencionados derechos integran el concepto de establecimiento de comercio en los términos de los artículos 515 y 516 del Código de Comercio, a cuyo tenor:

(…)

En este orden de ideas, de manera general los daños al buen nombre o good will deben incluirse en el concepto de perjuicios materiales, por cuanto dichos derechos aunque pertenezcan a la órbita de lo intangible constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica, por lo tanto, si el daño producido por la entidad demandada generó un detrimento en aquellos bienes inmateriales que constituyen la noción de establecimiento de comercio, la condena deberá resarcir tanto el daño emergente, cuya tasación depende de los gastos en los que efectivamente haya incurrido la persona jurídica para restablecer su buen nombre o good will, como el lucro cesante, enmarcado en lo que la persona jurídica afectada por la actuación de la entidad demandada haya dejado de percibir por el hecho dañino[1].

Lo anterior no obsta, se reitera, para que el Juez reconozca la existencia de perjuicios morales a favor de personas jurídicas, siempre y cuando, como es lógico, dichos perjuicios encuentren su fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente.

En el sub lite, no se aportó prueba alguna que demuestre que la credibilidad comercial y crediticia de la sociedad AGS COLOMBIA LTDA., hubiere sido afectada por no haber resultado beneficiaria de la adjudicación. La imposibilidad de registrar el eventual contrato en el Registro Único de Proponentes, de manera alguna se constituye en una afectación del buen nombre comercial que le hubiere generado una pérdida de su clientela o una desventaja en el mercado, perjuicios que, se reitera, son de carácter material y no moral. (…)»   

[1] CE SIII E 24911 DE 2012

Regla

Una entidad pública que ha adjudicado un contrato de auditoria mediante concurso de méritos, no debe anular dicho acto e indemnizar los perjuicios a un proponente cuya oferta no resultó favorecida, pero que alega tener un mejor derecho en razón a ser la mejor propuesta con fundamento en un dictamen pericial , porque:

1. Le correspondía al proponente probar los cargos  de ilegalidad formulados en contra del acto administrativo que adjudicó el contrato y también debía demostrar que su propuesta se ajustaba a todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que era la mejor en los aspectos técnicos y financieros; el proponente no  acreditó dichas circunstancias. 
2. En el peritazgo no se efectuó evaluación alguna de todas las propuestas presentadas, que permitiera concluir que esa era la mejor propuesta, sino que simplemente se limitó a efectuar el recuento de algunos aspectos del procedimiento administrativo de selección.
3. La ganancia dejada de percibir, de la manera en que fue calculada por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización.
4.  El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero de ningún modo eventual o hipotético.

Decisión