En los pliegos de condiciones se deben definir ab initio las reglas objetivas, justas claras y completas que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 15005 DE 2006

Identificadores

Desviación de poder
Principio de selección objetiva
Contratación estatal
Requisitos habilitantes
Contrato de obra pública
Publicidad
Economía
Principio de transparencia
Principios de la contratación pública
Licitación pública
Desviación de poder
Principio de selección objetiva
Contratación estatal
Requisitos habilitantes
Contrato de obra pública
Publicidad
Economía
Principio de transparencia
Principios de la contratación pública
Licitación pública

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 15005 DE 2006

Caso

JAIRO MARTIN VARGAS DIAZ VS. GOBERNADOR DEL VALLE DEL CAUCA

Hechos relevantes

El departamento del Valle ordenó la apertura de la licitación pública SED-01-95, por medio de la Resolución 0167 de agosto 10 de 1995, dividida en tres grupos: atinentes a la construcción del Colegio Industrial Comuna 17, Colegio Industrial Ciudadela Desepaz y Unidad Recreativa Colegio Desepaz, con motivo del proceso licitatorio en mención, el Departamento del Valle expidió el respectivo pliego de condiciones , al cual concurrieron diez y ocho (18) proponentes, entre ellos JAIRO MARTIN VARGAS DIAZ.

 

Por Adendo 3, sin fecha, se modificó el numeral 3.23.1 del pliego de condiciones correspondiente al valor de la propuesta. En el Adendo 4,  sin fecha, se dispuso que la media geométrica se determinaría sobre el valor de las propuestas ya corregidas incluyendo el valor del presupuesto oficial.

 

El Gobernador del Departamento del Valle del Cauca aplazó el cierre de la Licitación Pública No. SED-01-95 a solicitud de las dos terceras partes de las personas que adquirieron pliegos de condiciones, a través de la Resolución 0215-1 de 4 de septiembre de 1995; y señaló como nueva fecha de cierre el día 11 siguiente a las 8:00 a.m.

 

Nuevamente se amplió el plazo de la licitación pública SED-01-956, Grupo II Colegio Industrial Ciudadela Desepaz y Grupo II Unidad Recreativa Colegio Desepaz que vencía el 15 de noviembre a las 4:00 p.m., a través de la Resolución No. 280 de 14 de noviembre de 1995 y hasta el día 18 de diciembre a la misma hora.

 

Casi dos meses después, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca declaró desierta la Licitación Pública SED-01-95, a través de la Resolución No. 0043 de 5 de febrero de 1996,  sobre la base de que todas las ofertas idóneas superaron el presupuesto oficial de la licitación.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública,  dentro del plazo de una licitación, hacer modificaciones al pliego de condiciones mediante adendas para variar el precio y fijar como factor de calificación la media geométrica de las propuestas, ocasionando que todas las propuestas superen los costos previstos por la Administración, sin vulnerar los principios de transparencia, economía, publicidad, selección objetiva y sin que se configure el vicio de desviación del poder?

Regla ampliada

El pliego de condiciones como marco regulatorio de la licitación pública. «(…)Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual, comoquiera que definen los criterios de selección del contratista, con arreglo a los cuales habrá de adelantarse la correspondiente evaluación de las distintas ofertas y, dentro de ellos, obviamente debe aludirse al precio. Por manera que, en principio, como lo ha dicho la Sala, las reglas que se establecen en ellos no puedan ser modificadas o alteradas caprichosa, inconsulta o arbitrariamente por la entidad licitante[1], lo mismo que de los principios de trasparencia y selección objetiva. (…)»  

---

[1] CE SII E 6353 DE 1992.

Razones de la decisión

« (…) Le asiste, pues, razón al actor al señalar como infringidos los artículos 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993 que ordenan que las actuaciones de quienes intervienen se desarrollen con arreglo al principio de transparencia (desarrollo del principio de imparcialidad de la función administrativa, arts. 209 Constitucional), por cuya virtud en los pliegos de condiciones se definirán ab initio las reglas objetivas, justas claras y completas que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación (lit. b num. 5 del art 24 ley 80 de 1993); con sujeción a los principios de economía y publicidad (art. 209 C. N), de conformidad con los cuales en los pliegos de condiciones ab initio se establecerán los procedimientos para asegurar la selección objetiva (num. 1 del art. 5 ibídem) en tanto los pliegos deben elaborarse con la debida antelación a la apertura del procedimiento (num. 12 art. 5º ibid.) y por lo mismo la declaratoria de desierta únicamente procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva (num. 18 art. 5º ibid.) y nunca a instancias de modificaciones ilegales de los pliegos; en acato al principio de responsabilidad por cuya virtud los pliegos de condiciones deben ser elaborados previamente de manera completa sin expresiones ambiguas o confusas que conduzcan a decisiones de carácter subjetivo (art. 26 ley 80 de 1993); acorde con los postulados generales que rigen la función administrativa, y en especial la función administrativa contractual (art. 3 ley 80 1993)[1], para el caso que se estudia, los principios de igualdad (arts. 13 y 209 C.N.), publicidad (arts. 209 C. N.), imparcialidad, economía, publicidad y transparencia (art. 209 C. N.).   También tiene razón el actor cuando dice del quebranto del artículo 28 de la ley 80 de 1993, que prevé que la interpretación de las normas relativas a los procedimientos de selección y escogencia de contratistas se hará con sujeción a los principios arriba citados. Interpretación que en este caso no se dio, al punto de que la entidad licitante modificó motu proprio las reglas en una interpretación muy flexible de las condiciones establecidas en los términos de referencia, que a su juicio le permitiría modificarlos en este punto sin consecuencia jurídica alguna para todo el proceso licitatorio.   Igualmente, con la expedición de la Resolución No 0043 de 5 de febrero de 1996, que declaró desierta la Licitación Pública SED-01-95 (prueba 10) sobre la base de que todas las ofertas idóneas superaron el presupuesto oficial de la licitación, se infringió el deber de selección objetiva de que tratan el artículo 29 de la ley 80 de 1993 que impide que las reglas previstas en el pliego de condiciones o de los términos de referencia en materia de escogencia del contratista sean modificadas por la Entidad licitante, como en este caso se hizo, una vez hecha la invitación a contratar. Lo mismo que trasgredió el artículo 30 ibídem que - al fijar la estructura de los procedimientos de selección - ordena a la entidad licitante elaborar los pliegos con la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección.   (…)     De la comunidad probatoria, PARA EL CONSEJO DE ESTADO RESULTA CLARO que el recurso de apelación no prosperará y, por tanto, la sentencia de primera habrá de confirmarse,  en la medida en que, como lo observó el A Quo, se comprueba, con los documentos públicos el vicio de desviación de poder que afecta a la Resolución No. 0043 de 5 de febrero de 1993 por medio de la cual se declaró desierta la Licitación Pública SED-01-95 (prueba 10), se hizo según sus considerandos debido a las modificaciones introducidas en los Adendos números 3 y 4 y al aplicar la media geométrica todas las propuestas superaron los costos previstos por la Administración. No hay discusión, pues, que la modificación se adelantó no solamente fuera de la situación prevista en el artículo 30.4 de la ley 80 de 1993, vale decir, como fruto de la audiencia de aclaraciones, comportó la modificación de las reglas relativas a la selección de las propuestas, lo cual constituye vicio de incompetencia, y persiguió fin distinto al propio que la ley le ha dado al acto, expidiéndose una resolución administrativa de declaratoria de desierta en abierta oposición de la ley 80 de 1993: pretender eludir el procedimiento de selección objetiva.   (…)   Por manera que, la entidad licitante al ordenar la apertura mediante la Resolución No. 0187 de 10 de agosto de 1995 (prueba 1) ha debido establecer con claridad meridiana la forma de evaluación de las propuestas y no proceder ilegalmente con posterioridad a introducir cambios que sin duda concluyeron con el fracaso inducido del proceso licitatorio.    En suma, si bien es cierto que resulta procedente introducir, como quedó expuesto, modificaciones al pliego de condiciones antes del cierre de la licitación y si, como ha señalado la Sala “[l]a propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias”[2] que obviamente se hace extensiva a las modificaciones que a ellos se introduzcan, no lo es menos que a la entidad licitante le está vedado introducir modificaciones en orden a cambiar radicalmente uno de los factores de evaluación, el precio, y determinar que se aplicaría la media geométrica, para así acudir al expediente de la declaratoria de desierta, alegando que todas las propuestas superaron el presupuesto oficial (…)    (…)   Como se advirtió una y otra vez, desde el punto de vista jurídico, no resulta admisible - una vez hecha la invitación a contratar - alterar o modificar el pliego de condiciones - dentro del plazo de la licitación - en lo que hace a las reglas que rigen el procedimiento de selección del contratista y mucho menos, valerse de dicha enmienda, a todas luces ilegal, para declarar desierta la licitación, situación que únicamente puede tener lugar cuando se presenten verdaderos motivos que impidan la escogencia objetiva, evento que no se presenta cuando la Administración acude en forma ilegal a modificar aspecto intangible del pliego (…)»  

---

[1] CE SIII E 1503 DE 1975 [2] Cfr. SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I. Montevideo 1963; p. 553.  

Regla

Una entidad pública, dentro del plazo una licitación, no puede hacer modificaciones al pliego de condiciones mediante adendas para variar el precio y fijar como factor de calificación la media geométrica de las propuestas, ocasionando que todas las propuestas superen los costos previstos por la Administración, sin vulnerar los principios de transparencia, economía, publicidad, selección objetiva y sin que se configure el vicio de desviación del poder, porque:  

1. En los pliegos de condiciones se deben definir ab initio las reglas objetivas, justas claras y completas que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación, con sujeción a los principios de economía y publicidad; y por lo mismo la declaratoria de desierta únicamente procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y nunca a instancias de modificaciones ilegales de los pliegos.
2. A la entidad licitante le está vedado introducir modificaciones en orden a cambiar radicalmente uno de los factores de evaluación.
3. Se configura el vicio de desviación de poder, pues la modificación del pliego de condiciones que ocasionó que se declarara desierta la Licitación Pública, se realizó fuera de la situación prevista en el artículo 30.4 de la ley 80 de 1993, vale decir, como fruto de la audiencia de aclaraciones, y comportó la modificación de las reglas relativas a la selección de las propuestas, lo cual constituye vicio de incompetencia, y persiguió fin distinto al propio que la ley le ha dado al acto, expidiéndose una resolución administrativa de declaratoria de desierta en abierta oposición de la ley 80 de 1993: pretender eludir el procedimiento de selección objetiva.

Decisión

PRIMERO. CONFÍRMASE  en todas sus partes  la sentencia proferida el día 3 de octubre de 1997, por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

 

SEGUNDO. Sin condena en costas.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CE SIII E 25650 DE 2004

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SII E 6353 DE 1992.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 3, 5, 24, 25, 26, 28 y 32.

Doctrina relacionada

Cfr. SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I. Montevideo 1963; p. 553.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.