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Una entidad pública puede demandar la nulidad de sus propios actos administrativos a través de la acción de lesividad cuando considere que se estén afectando los principios de la contratación estatal

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 47830 DE 2014

Identificadores

Adjudicación del contrato
Nulidad de la actuación administrativa
Inhabilidades
Etapa precontractual
Contrato de compraventa
Contratación estatal
Adjudicación del contrato
Nulidad de la actuación administrativa
Inhabilidades
Etapa precontractual
Contrato de compraventa
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 47830 DE 2014

Caso

MUNICIPIO DE PEREIRA VS. ELIZABETH HOYOS

Hechos relevantes

El 11 de agosto de 2008, el Municipio de Pereira, inició el Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 50, cuyo objeto era: “Recibir ofertas para la venta de dos (2) predios denominados LA MARTA LM2 Y LA MARTA LM15 ubicados en el Corregimiento de Cerritos, Sector Cerritos, Condominio Maracay”.

 

De conformidad con el cronograma establecido en el artículo segundo de la Resolución 3585 de 19 de agosto de 2008, manifestaron su interés en participar en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 50 de 2008, los señores: Wilfor Fernando Rendón Tabares, Elizabeth Hoyos Castaño, Gustavo Forero, Alba Luz Betancourth B. y James Alberto Orozco Marín.

 

Según constancias de recibo de propuesta, se presentaron a dicha convocatoria:

-        Wilfor Fernando Rendón Tabáres, identificado con Cédula de ciudadanía No. 18.592.778 de Santa Rosa de Cabal, el día 25 de agosto de 2008 a las 8:20 a.m.

-        Elizabeth Hoyos Castaño, identificada con Cédula de ciudadanía No. 42.081.756 de Pereira, el día 25 de agosto de 2008, a las 8:40 a.m.

 

El señor Wilfor Fernando Rendón Tabares y la señora Elizabeth Hoyos Castaño, en sus  respectivas propuestas declararon bajo la gravedad del juramento que no se hallaban incursos en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad señaladas en la Constitución y en la Ley.

 

Mediante Resolución No. 3778 de 2 de septiembre de 2008, se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 50 de 2008 a la señora Elizabeth Hoyos Castaño.

 

En fecha posterior a la expedición de la Resolución No. 3778 de 2 de septiembre de 2008, la Administración municipal tuvo conocimiento que entre WILFOR FERNANDO RENDÓN TABÁRES y ELIZABETH HOYOS CASTAÑO, únicos proponentes dentro del Proceso de Selección Abreviada No. 50 de 2008, existe vínculo matrimonial vigente, por rito religioso celebrado el día 3 de marzo de 1990 en la ciudad de Pereira, tal y como consta en el Registro Civil de Matrimonio expedido por la Notaria Tercera del Círculo de Pereira el 27 de julio de 2011.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública demandar la nulidad de su propio acto de adjudicación de un contrato debido a que tuvo conocimiento que la proponente a la que se adjudicó el contrato  se encuentra incursa en una causal de inhabilidad por tener vínculo jurídico de matrimonio con el otro proponente, sin vulnerar el principio de legalidad?

Regla ampliada

Configuración de la acción de lesividad. «(…)Precisamente con el nombre de acción de lesividad[2], normas vigentes para el momento de los hechos y aplicables al caso, recientemente recogidas en los artículos 149,  151, 152 , 154 y 155 de la Ley 1437 de 2011.

 

La configuración de la acción de lesividad se produce en todos los casos en que la Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, especialmente, cuando lo hagan con el fin de impugnar aquellos actos administrativos por ellas producidos. Las normas contenciosas indicadas constituyen un marco genérico que reconoce la posibilidad de que las instituciones públicas actúen como demandantes. La acción de lesividad encaja de manera específica dentro de esta relación normativa; se trata de una fórmula garantística del ordenamiento jurídico en manos de las entidades públicas respecto del control jurisdiccional de sus propias decisiones cuando no ha sido posible que éstas pierdan su fuerza ejecutoria por la vía administrativa no obstante estar viciadas en su convencionalidad, constitucionalidad o legalidad y que puedan causar perjuicio al patrimonio público[3], los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses colectivos.(…)»

 

 


[1] Eduardo García de Enterría. “La configuración del recurso de lesividad”, Revista de Administración Pública, n.º 15, septiembre-diciembre de 1954, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, pp. 115 y 118 a 147. En este interesante estudio se aborda la evolución histórica de la lesividad, que por lo demás es propia del derecho español. Específicamente se analizan las raíces del concepto de hacienda pública, donde se recibió como un remedio judicial para impugnar actos en firme del propio demandante. Ahora bien, en su concepción inicial la lesividad no se vinculó a un juicio de legalidad de los actos de la administración sino a perjuicios o lesiones que la hacienda pública pudiera sufrir con ocasión de la vigencia de una decisión administrativa: “El concepto de lesión, como el más vulgar de los ‘perjuicios’, tiene un perfil exacto en el derecho y se refiere concretamente no a un supuesto de invalidez objetiva de un acto por infracción formal de las normas sino, por el contrario, a un acto perfectamente válido pero que, sin embargo, implica la consecuencia de un perjuicio económico para una de las partes [...] no se está contemplando el caso ordinario de la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos, sino específicamente el de desmanes administrativos de liquidación de créditos que, siendo perfectamente válidos, han producido, sin embargo, una lesión económica en contra de la hacienda”. El fundamento de esta primaria concepción de la institución, según García de Enterría, se produjo a partir del denominado privilegium fisci o especie de presunción de minoridad de la hacienda que llevaba al reconocimiento de la in integrum restitutio o acción rescisoria por lesión de la hacienda. En esta perspectiva, a la lesividad inicialmente se le concibió, no como una acción de nulidad, sino como el antiguo beneficio de la causa de rescisión por causa de lesión. Modernamente la institución se ha transformado sustancialmente pasando a convertirse en un mecanismo de control de la legalidad, esto es, se presenta una evidente “Involucración de los motivos de nulidad en los motivos de lesión como fundamento del recurso”. Sobre el alcance doctrinal de esta acción, cfr. Aurilivi Linares  Martínez. “El proceso de lesividad: ¿una vía contencioso administrativa en manos de la administración?”, en Libro Homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carías, t. ii, Madrid, Thomson y Edit. Civitas, 2003, pp. 2233 y ss.; Jesús González Pérez. “El proceso de lesividad”, en rap, n.º 25, Madrid; Roberto Dromi. “Acción de lesividad”, rap, n.º 88, Madrid.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de marzo de 1999, exp. 9244: “De conformidad con el artículo 149 cca vigente a la fecha de la presentación de la demanda, las entidades públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, y pueden incoar todas las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo cuando las circunstancias lo ameritan. Así mismo, el artículo 136 ibídem, vigente por la época en mención, preveía en su inciso 2.º que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de 2 años si el demandante es una entidad pública. Las normas en mención ponen de presente la legitimación que tiene una entidad pública para demandar sus propios actos, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 cca, pues no es cierto que la única persona que se puede creer lesionada en su derecho es el particular destinatario del acto, dado que puede suceder que la administración encuentre que su propio acto resulta lesivo a sus intereses amparados jurídicamente, motivo por el cual, a voces del artículo en mención, puede pedir la nulidad de su propio acto administrativo y el restablecimiento del derecho conculcado con el mismo”.

[3] Ídem: “La acción ejercida por la entidad de derecho público en defensa de sus propios intereses, conocida en la doctrina como acción de lesividad, procede cuando la administración expide un acto administrativo que le resulta perjudicial en razón de que contraviene el orden jurídico superior, y sin embargo no puede revocarlo directamente debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, ya porque no es viable obtener el consentimiento del particular, ya porque no se da alguna de las condiciones previstas para que proceda la revocatoria según los artículos 69 a 73 cca, tal como de tiempo atrás lo ha precisado la Sala. En consecuencia, y si bien la administración tiene la facultad de dejar sin efectos sus propios actos administrativos, a través de la revocatoria directa de los mismos, sólo lo puede hacer en los casos expresamente previstos en el artículo 69 cca, y cuando se ha creado o modificado una situación jurídica particular y concreta o se ha reconocido un derecho de igual categoría, si tiene el consentimiento expreso y escrito del titular, tal como lo prescribe el artículo 73 ibídem, lo que pone de presente que no siempre es viable el mecanismo de la revocatoria directa, y que en casos en que tal viabilidad no resulte, se hace necesario acudir ante la jurisdicción a fin de que sean los jueces de lo contencioso administrativo los que ordenen que el acto administrativo lesivo a los intereses jurídicamente tutelados de la autoridad que lo expidió desaparezca del mundo jurídico”.

Razones de la decisión

« (…) Para la Sala resulta absolutamante claro que los propósitos de la acción promovida por el municipio de Pereira, no son otros que los de la preservación del ordenamiento jurídico. Lo cual implica, por lo tanto, el desarrollo de una pretensión de carácter general dirigida a restablecer la juridicidad en interés de la comunidad y del Estado de derecho.  


Conforme con lo anterior, sobra reiterar entonces, que la Administración puede impugnar  su  propia  decisión en defensa de los intereses generales, para poner fin, mediante sentencia judicial, a una situación irregular originada con la vigencia de su propio acto, para así hacer cesar los efectos vulneradores, en tanto éste contraviene el orden jurídico superior y, algunas veces, para poner término a la situación que  resultaría perjudicial y lesiva patrimonialmente con el acto administrativo. Tal y como sucede en el caso sub examine, en el que la inhabilidad de la proponente adjudicataria vicia el contenido del Acto administrativo por medio del cual se le adjudica el Proceso de Selección Abreviada No. 50 de 2008, puesto que al ser la cónyuge del otro único proponente, no podía participar en dicho proceso de selección objetiva, de acuerdo a los principios generales de la actividad administrativa.

 

La señora Hoyos Castaño, no solo conocía su inhabilidad, sino que en su propuesta bajo la gravedad del juramento, declaró no estar incursa en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, circunstancia que posteriormente fue corroborada como no cierta por la Administración Municipal. La actuación de la señora Hoyos Castaño, es abiertamente violatoria de las reglas de la contratación pública y una practica que vicia la sana y leal competencia que debe existir en todo proceso de selección de contratistas, amén del principio de buena fe objetiva en las actuaciones precontractuales, sobre todo en aquellas propias de la contratación estatal.


(…)


Es por ello, que en el caso sub examine, el vínculo matrimonial existente y plenamente probado entre la señora Hoyos Castaño y el señor Rendón Tabares[1], es causal de inhabilidad que les impedía presentarse al mismo proceso de selección del contratista.  La ley establece dicha prohibición puesto que los intereses, en este caso, de los cónyuges, son abiertamente contrarios al perseguido por la Administración.  El hecho de que los dos se presenten al mismo proceso en violación de la norma mencionada repercute de manera negativa en las finalidades de la entidad pública contratante y se constituye en un comportamiento grave en contra del correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato y de la acción administrativa en general.


(…)


Indudablemente, las normas mencionadas están en consonancia con la inhabilidad planteada por la Ley 80 de 1993, aplicable al presente caso, que pretende no permitir que dos proponentes que participen en el mismo proceso de selección tengan algún tipo de vínculo por matrimonio, consanguinidad o afinidad que puedan favorecer acuerdos o prácticas colusorias, que restrinjan la competencia y puedan viciar los principios y reglas que orientan la contratación pública.

 

Como quiera que del comportamiento y de las actuaciones surtidas por los cónyuges proponentes en el proceso de Selección Abreviada No. 50 de 2008, tal y como consta en las pruebas recaudadas en el caso sub examine, se pueden verificar maniobras engañosas que podrían llegar a inducir a error a la Administración pública, en ejercicio de su actividad administrativa, es claro que dichos comportamientos y conductas deben ser investigadas

 

Resalta la Sala, que si bien, no es una norma vigente al momento de los hechos y por lo tanto inaplicable al caso en estudio, con la expedición de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción)[2], se otorgó competencia a los jueces penales para conocer como conducta delictiva de los casos por colusión en licitaciones, en los que no pueden quedar excluidos los demás procesos de selección objetiva del contratista, puesto que una lectura restrictiva sería abiertamente contraria a la interpretación sistemática que debe hacerse de los principios de la contratación pública en concordancia con los principios generales del derecho y la prevalencia del interés general.

 

En  nuestro sentir, la lucha contra este tipo de prácticas atentatorias de la libertad de empresa y la libre competencia en materia de contratación estatal, debe estar orientada a garantizar tanto la aplicación de los principios de selección objetiva y de transparencia, así como estar encaminada a lograr la eficiencia económica y la adecuada asignación de los recursos para la atención de las necesidades de la comunidad. (…)» 

 

 


[1] Folio 215 C. No. 1-1.

[2] Ley 1474 de 2011. Artículo  27. Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410A, el cual quedará así:

El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

De la redacción del anterior tipo penal queda claro que esta conducta delictiva se configura siempre que i) se obre a partir de un acuerdo con otros sujetos diferentes al autor de la conducta, lo que supone la existencia de maniobras coordinadas por varios individuos; ii) se persiga como intención o finalidad la alteración ilícita del procedimiento contractual, con lo cual se deja a salvo aquellos tratos y acuerdos entre partícipes de un procedimiento contractual que se ajusten al ordenamiento jurídico. En particular, es claro que la intención que persigue el tipo penal es la de sancionar las actuaciones que se consideren como contrarias a la libre competencia del mercado.

Queda claro que este tipo penal se dirige a tutelar el bien jurídico de la administración pública, comoquiera que es a partir de aquellos tratos contrarios a la competencia que se causa una afectación al interés general que persigue la Administración, en tanto que verá alterada de manera irregular las condiciones de igualdad del mercado a efectos de realizar la escogencia del contratista. Sin embargo, no puede perderse de vista que la conducta tipificada también se dirige a la protección del interés colectivo constitucional de la libre competencia, en tanto que con esta conducta lo que se castiga es el ejercicio de maniobras que, en últimas, pueden impedir que potenciales partícipes de los procedimientos contractuales puedan tomar parte en ella o hacerlo en condiciones de igualdad.

Regla

Una entidad pública puede demandar la nulidad de su propio acto de adjudicación de un contrato debido a que tuvo conocimiento que la proponente a la que se le adjudicó el contrato, se encuentra incursa en una causal de inhabilidad por tener vínculo jurídico de matrimonio con el otro proponente, sin vulnerar el principio de legalidad, porque:

  1. La Administración puede impugnar su propia decisión en defensa de los intereses generales, para poner fin, mediante sentencia judicial, a una situación irregular originada con la vigencia de su propio acto, para así cesar los efectos vulneradores. 
  2. La proponente adjudicataria no solo conocía su inhabilidad, sino que en su propuesta bajo la gravedad del juramento, declaró no estar incursa en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, circunstancia que posteriormente fue corroborada como no cierta por la Administración Municipal. La actuación de la señora Hoyos Castaño, es abiertamente violatoria de las reglas de la contratación pública y una práctica que vicia la sana y leal competencia que debe existir en todo proceso de selección de contratistas.
  3. De acuerdo con la Ley 80 de 1993 no está permitido que dos proponentes que participen en el mismo proceso de selección tengan algún tipo de vínculo por matrimonio, consanguinidad o afinidad que puedan favorecer acuerdos o prácticas colusorias, que restrinjan la competencia y puedan viciar los principios y reglas que orientan la contratación pública. 
  4. La lucha contra este tipo de prácticas atentatorias de la libertad de empresa y la libre competencia en materia de contratación estatal, debe estar orientada a garantizar tanto la aplicación de los principios de selección objetiva y de transparencia, así como estar encaminada a lograr la eficiencia económica y la adecuada asignación de los recursos para la atención de las necesidades de la comunidad.
  5. El  comportamiento y de las actuaciones surtidas por los cónyuges proponentes en el proceso de Selección Abreviada No. 50 de 2008, tal y como consta en las pruebas recaudadas en el caso sub examine, se pueden verificar maniobras engañosas que podrían llegar a inducir a error a la Administración pública.

Decisión

MODIFICAR la sentencia proferida por el por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda del 14 de diciembre de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, la cual quedará en los siguientes términos:

 

PRIMERO: CONFIRMAR la nulidad de la Resolución No. 3778 del 2 de septiembre de 2008 del Municipio de Pereira, por medio de la cual se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 50 de 2008”.

 

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda del 14 de diciembre de 2012 en la que se ordenó al Municipio de Pereira, a devolver la suma cancelada en virtud del acto declarado nulo, junto con los intereses causados por la misma, a la señora ELIZABETH HOYOS CASTAÑO, en su lugar ORDENAR al Municipio de Pereira, iniciar inmediatamente las actuaciones administrativas o judiciales que sean del caso tendientes a determinar las sumas de dinero que deban ser o no devueltas en virtud del acto declarado nulo, junto con los intereses y actualizaciones que pudieron haberse causado o no, a la señora ELIZABETH HOYOS CASTAÑO.

 

TERCERO: ORDENAR compulsar copias íntegras del presente expediente a la Unidad de Delitos Económicos y/o Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia.

 

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada señora Elizabeth Hoyos Castaño.

 

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencia C-489 de 1996

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 8.

Ley 446 de 1998. Artículo 44.

Conceptualizaciones

Inhabilidades. «(...)Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales, que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con la cual contratan o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato...[1] (...)»   

Libre competencia económica.  «(...)“Así las cosas, la libre competencia económica, recogida en los artículos 88 y 333 constitucionales, constituye una especial y particular situación de interacción dinámica y permanente entre los agentes característicos del mercado, en la cual, en relación con estos, se predica la existencia de un claro derecho subjetivo, soportado en el concepto de libertad, que les permite, por regla general, ofrecer bienes y servicios en el mercado, y de elegir a quien compra o adquiere estos bienes y servicios, con sujeción a las reglas del mercado, lo cual, dada la magnitud y significado de esta interacción, se reconoce constitucionalmente como un asunto de interés para la colectividad en general, aspectos todos estos que deben ser garantizados y protegidos por el Estado , y solo limitados excepcionalmente en fundadas razones de interés general por el legislador .

 

La libre competencia económica implica necesariamente para un bien o servicio determinado, que existe una pluralidad de oferentes y una pluralidad de demandantes, en donde quienes ofrecen compiten entre sí para que los consumidores los elijan, y los consumidores, a su vez, entre ellos, para tener la posibilidad de adquirir los bienes o servicios requeridos, dado que en el mercado la oferta es siempre limitada. La libertad económica establecida en el artículo 333 constitucional comporta la libertad de elegir. A los agentes económicos del mercado se les reconoce el derecho de elegir.”(...)»

 

 


[1] Corte Constitucional. Sentencia del 26 de septiembre de 1996, exp. C-489, C. P.: Antonio Barrera Carbonell, en Banco de datos jurídicos, cit.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una entidad pública puede demandar la nulidad de sus propios actos administrativos a través de la..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
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