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Son nulos los contratos de concesión que, en aplicación del artículo 24 de Ley 80 de 1993, no realicen la elección del contratista por medio de licitación pública

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 26643 DE 2013

Identificadores

Contratación estatal
Licitación pública
Contrato de concesión
Principio de transparencia
Etapa precontractual
Contrato de arrendamiento
Etapa contractual
Contratación estatal
Licitación pública
Contrato de concesión
Principio de transparencia
Etapa precontractual
Contrato de arrendamiento
Etapa contractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 26643 DE 2013

Caso

PERSONERÍA DE BOGOTÁ VS. DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Hechos relevantes

El 30 de diciembre de 1994, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (arrendador) y el Club Deportivo La Gaitana (arrendatario) suscribieron el contrato No. 312 sobre el estadio de fútbol “La Gaitana”, ubicado en la calle 132A carrera 116, sector occidental de la localidad de Suba de la ciudad de Bogotá, por un valor de $1.200.000 anuales y diez (10) años de duración.    


El 6 de enero de 1995, se realizó la entrega material del bien.


El inmueble arrendado fue cedido en forma gratuita por la Urbanización la Gaitana Ltda. al Distrito Especial de Bogotá, mediante escritura No. 10.527 de la Notaría 29 del Círculo de la misma ciudad.


El Acuerdo 6 de 1990 dispone que las cesiones tipo A, a la cual corresponde el inmueble arrendado, son zonas verdes y comunales, es decir de uso público.


El 13 de diciembre de 1996, las partes dieron por terminado el contrato de arrendamiento en cuestión. El 31 del mismo mes y año se devolvió el inmueble al I.D.R.D.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública celebrar un negocio jurídico bajo la modalidad de contrato de arrendamiento, sobre un bien inmueble destinado a la realización de actividades deportivas, para que el arrendatario, por su cuenta, lo mantenga en buen estado, lo usufructúe y lo revierta junto con las mejores útiles introducidas, sin vulnerar el principio de transparencia?

Regla ampliada

Elementos del contrato de concesión. « (…) Por su parte, esta Corporación ha definido las características del contrato de concesión así[1]:
En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión ?sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes? son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” ?artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993? y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato (se destaca). (…)»

[1] CE SIII E 14390 DE 2010 

Razones de la decisión

« (…) De lo expuesto, la Sala concluye que en el presente asunto se configuró un tipico contrato de concesión, toda vez que el contratista (i) debía disponer lo necesario para la conservación, mantenimiento, reparación, cerramiento y, en general, todo lo necesario para que el bien se matuviera en buen estado por su cuenta y con estricta vigilancia del I.D.R.D., para que, entre otros, cediera los horarios que se requieran para los juegos comunitarios Distritales, la Liga de Fútbol de Santafé de Bogotá y la organización de los torneos interbarrios, interescolares e intercolegiados de la localidad en las diferentes categorías, todo lo anterior según la cláusula séptima (fl. 2, c. 2) , (ii) pudiendo usufructuar el bien –cláusula novena (fls. 3 y 4, c. 2)- a cambio de una remuneración en especie –clásula segunda (fl. 2, c. 2)-   y (iii) con la obligación de revertir lo usado y gozado, esto es, el bien y las mejoras útiles introducidas, cláusula novena (fl. 4, c. 2).   (…)   4.5.4. En esos términos, para la Sala siendo el contrato en estudio de concesión, debió recurrirse al procedimiento de licitación pública, toda vez que el artículo 24 de Ley 80 de 1993 no admitía forma distinta para seleccionar al contratista.   (…)   4.5.5. En esos términos, se impone declarar oficiosamente  la nulidad del contrato en cuestión, en los términos del artículo 6 del Código Civil ?incorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80?, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, concretamente, de la prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80 . (…)»

Regla

Una entidad pública no puede celebrar válidamente un negocio jurídico bajo la modalidad de contrato de arrendamiento, para que el arrendatario, por su cuenta, mantenga el inmueble en buen estado, lo usufructúe y lo revierta junto con las mejoras útiles introducidas, sin vulnerar el principio de transparencia. Teniendo en cuenta los elementos del contrato, se estaría ante un contrato de concesión, y por ello debería recurrirse al procedimiento de licitación pública, toda vez que el artículo 24 de Ley 80 de 1993 no admitía forma distinta para seleccionar al contratista; y, ante la falta de aplicación de la norma señalada, el contrato sería nulo.   Nota del editor. El Consejo de Estado señaló igualmente, que las zonas verdes y comunales de la urbanización “La Gaitana”, destinadas a actividades deportivas, eran bienes de uso público, los que, por su destinación, no pueden constituirse en objetos materiales de un contrato de arrendamiento.

Decisión

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión.


SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital, en los términos expuestos en esta providencia.


TERCERO: DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del contrato 312 del 30 de diciembre de 1994, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el Club Deportivo “La Gaitana”, en los términos expuestos en esta providencia.


CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, así como las restituciones mutuas.


QUINTO: SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.


SEXTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 14390 DE 2010

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos  24, 44. 45.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: Son nulos los contratos de concesión que, en aplicación del artículo 24 de Ley 80 de 1993, no..
Síntesis
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Contrato de concesión
  • Principio de transparencia
  • Etapa precontractual
  • Contrato de arrendamiento
  • Etapa contractual
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Contrato de concesión
  • Principio de transparencia
  • Etapa precontractual
  • Contrato de arrendamiento
  • Etapa contractual
  • Normativa
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