Una entidad pública puede mediante acto administrativo declarar el incumpliendo del contratista por la totalidad de la cláusula penal contenida en aun cuando él contratista cumplió con el 90% de la obra

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Hechos relevantes

Entre la Unión Temporal Nueva Granada y el Municipio de Granada se celebró un contrato de obra, cuyo objeto “ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras necesarias para la construcción de la segunda etapa del proyecto de reconstrucción, la cual contempla la construcción de 91 apartamentos y 49 locales comerciales distribuidos en 6 torres de edificios, con locales comerciales en los primeros pisos y apartamentos del segundo cuarto y quinto piso en las manzanas.

La cláusula segunda del contrato establece el sometimiento del contratista a las normas y especificaciones técnicas suministradas por el Municipio de Granada en los pliegos de condiciones.

Para garantizar el contrato , el Contratista tomó la póliza de cumplimiento para entidades estatales  de la Compañía Agrícola de Seguros S.A., con fecha del 9 de mayo 2005, con los amparos de anticipo, cumplimiento, pago de salarios y prestaciones sociales y estabilidad de la obra.

El Municipio de Granada, declaró la caducidad del contrato Nº 066 del 3 de Septiembre de 2002, mediante Resolución Nº 37 del 19 de julio de 2003, considerando que el contratista incurrió en graves incumplimientos de las obligaciones contractuales, disponiendo en el artículo 5º la notificación a la Compañía Agrícola de Seguros S.A., la cual no se llevó a cabo.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública declarar mediante acto administrativo el incumpliendo del contratista por la totalidad de la cláusula penal contenida en el contrato aun cuando él cumplió con el 90% de la obra encomendada?

Regla ampliada

Razones de la decisión

« (…) De acuerdo a la Sentencia citada y el análisis jurisprudencial contenido en ella, pasa la Sala a precisar si en el caso sub judice, la parte demandante demostró que se haya presentado el cumplimiento parcial del contrato por parte de la Unión Temporal, para establecer si la Resolución Nº 133 de 2004 adolece de falsa motivación y si hay lugar a la disminución del monto de la cláusula penal.

El acta de entrega de la obra, visible a folios 48 a 55 del Informe final de Interventoría en cuaderno anexo, indica expresamente que: “Las obras objeto del contratista se ejecutaron en aproximadamente un 90%  y no fue posible llevar el contrato hasta su terminación final. Para determinar el estado en el cual la Unión Temporal dejó el contrato se hicieron mediciones conjuntas con el Municipio de Granada y representantes de la Unión Temporal Nueva Granada y se determinó la cantidad de obra ejecutada hasta la suspensión y su estado” (fls. 48 vto -49 Informe Final). Negrilla de la Sala.  

La cláusula vigésima tercera del Contrato Nº 66 de 2002, estipula una cláusula penal equivalente al 15% del valor del contrato, que se haría efectiva en caso de la declaratoria de caducidad o incumplimiento del contrato.

La Resolución Nº 50 de septiembre de 2003, por medio de la cual se  declara el incumplimiento del contrato Nº 66 de 2002 (fls. 115-148),  establece como motivos de incumplimiento del contrato la insuficiente ejecución de obra por parte de la Unión Temporal, la falta de dotación de seguridad industrial durante la ejecución del contrato, la mala calidad de la obra entregada, el indebido mantenimiento del aseo, el incumplimiento de las obligaciones laborales y la dedicación parcial del Director de obra, la cual debía ser del 100% de acuerdo con los pliegos de condiciones y la propuesta presentada.

Los motivos de incumplimiento que se argumentan en la resolución citada, encuentran fundamento probatorio en las diferentes actas de interventoría  y en los documentos allegados al proceso.

De lo anterior, advierte la Sala que si bien se cumplió con el 90% de la ejecución de la obra, se presentaron reiterados incumplimientos por parte del contratista que causaron perjuicios a la entidad, tales como el incumplimiento en las obligaciones laborales, debido a los que se ha involucrado al Municipio de Granada en procesos ante la jurisdicción ordinaria. Igualmente se acreditó el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la seguridad industrial durante la totalidad del tiempo que duró la ejecución de la obra.

En este orden de ideas, atendiendo a la proporcionalidad referida en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, considera la Sala que aún con la ejecución del 90% de la obra, los reiterados incumplimientos de la Unión Temporal durante la ejecución del Contrato Nº 66 de 2002, se encuentran debidamente acreditados dentro del proceso y la imposición de la cláusula penal, no resulta desproporcional, en el entendido que el cumplimiento del contrato, no se limita sólo a la ejecución de la obra contratada, sino que incluye el cumplimiento de cada una de las obligaciones impuestas en él, por lo tanto, el cargo objeto de análisis tampoco prosperará. (…)»   

Regla

Una entidad pública puede declarar mediante acto administrativo el incumpliendo del contratista por la totalidad de la cláusula penal contenida en el contrato aun cuando él contratista cumplió con el 90% de la obra encomendada, en razón a que: 

1. Si bien se cumplió con el 90% de la ejecución de la obra, se presentaron reiterados incumplimientos por parte del contratista que causaron perjuicios a la entidad haciendo imposible la disminución de la cláusula penal en razón a la cantidad de obra ejecutada. 
2. El incumplimiento del contratista no solo se limita a la insuficiente ejecución de la obra si no a la falta de dotación de seguridad industrial durante la ejecución del contrato, la mala calidad de la obra entregada, el indebido mantenimiento del aseo, el incumplimiento de las obligaciones laborales y la dedicación parcial del Director de obra, la cual debía ser del 100% de acuerdo con los pliegos de condiciones y la propuesta presentada.

Decisión

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído

SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia

TERCERO. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993.

Código civil. Artículo 1596

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