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Una Fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia con un municipio, no puede incorporar en la etapa evaluativa de un proceso de concurso de méritos para contratar una interventoría, criterios de puntuación que no se incluyeron en los términos de referencia.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 23789 DE 2013

Identificadores

Igualdad
Concurso de méritos
Interventoría
Colombia Compra Eficiente
Pliego de condiciones
Principio de selección objetiva
Contrato de fiducia pública
Criterios de evaluación de las propuestas
Etapa precontractual
Igualdad
Concurso de méritos
Interventoría
Colombia Compra Eficiente
Pliego de condiciones
Principio de selección objetiva
Contrato de fiducia pública
Criterios de evaluación de las propuestas
Etapa precontractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 23789 DE 2013

Caso

INGENIERIA Y GEOLOGIA LTDA VS. MUNICIPIO DE SOGAMOSO Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Hechos relevantes

Una fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia con un municipio, abrió licitación pública para contratar interventoría técnica y administrativa de obras del Plan De Desarrollo Municipal.   Dentro de las condiciones para participar se exigió encontrarse inscrito en el Registro de Interventores del municipio antes de cierta fecha, exigencia que fue ampliada posteriormente.   En los términos de referencia se señaló que la experiencia general y específica otorgaba 20 y 40 puntos, respectivamente; que la primera excluía a la segunda, sin precisar nada en el caso contrario. En la  etapa de evaluación se introdujo una valoración de la experiencia general separada de la experiencia específica.   Así mismo, se indicó que la experiencia específica correspondía a los últimos cinco años, sin decir lo propio para la general. 

Problema Jurídico

¿Puede una Fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia con un municipio, incorporar en la etapa evaluativa de un proceso de concurso de méritos para contratar una interventoría, criterios de puntuación que no se incluyeron en los términos de referencia sin vulnerar los principios de igualdad y transparencia?

Regla ampliada

Naturaleza jurídica mixta de los pliegos de condiciones (reglamento, o acto administrativo general) « (…) La Sala, puesta de nuevo sobre el problema, estima que ambas posiciones son inexactas, la primera por equivocada y la segunda por insuficiente, según pasa a explicarse.

 

En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, éste es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo en tanto no se agota con su aplicación y se expide en ejercicio de la función administrativa.

 

Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

 

Resta, pues, considerar el pliego de condiciones como “acto administrativo”, naturaleza que, a juicio de la Sala, ostenta parcialmente el pliego. Sin embargo, el pliego conserva su carácter de acto administrativo hasta antes de la celebración del contrato; se trata de un acto administrativo de singulares características, pues, siendo de carácter general embargo, de trámite o definitivo, según sus destinatarios tiene vocación para convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

 

En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.[1]

 

Elementos necesarios para la demanda de nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, «(…)el oferente demandante que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor, lo que hace indispensable que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico y demanda, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica acreditar en forma concurrente estos aspectos.

 

En ese orden, frente a la utilidad dejada de percibir, que corresponde a la indemnización reconocida en este tipo de asuntos, precisa señalar que cuando existen reparos sobre la evaluación, como sucede en el presente asunto, se impone realizarla nuevamente pueden evaluar, en consideración de los defectos advertidos, el único criterio por determinar sería el económico; sin embargo, la propuesta económica de la actora no obra en el proceso, tan sólo está la del proponente ganador, situación que de suyo impide pronunciarse sobre las pretensiones resarcitorias. (…)»   


[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de Noviembre de 2006, exp. 18.059, M.P. Alier E Hernandez Enríquez

Razones de la decisión

«(…)Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral( Literal F artículo 24 de la Ley 80), o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

 

En armonía con lo expuesto, “la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que, cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho”

 

(…)

 

La modificación de las reglas del proceso de selección no puede ser absoluta, so pena de vulnerar los derechos de los proponentes. En consecuencia, toda variación a las reglas implica correlativamente la oportunidad de los participantes de conocerlas con antelación y, si es del caso, ajustar sus  propuestas a las nuevas exigencias. En un escenario distinto se muestran contrarias al ordenamiento jurídico.

 

(…)

 

Como se observa, sólo en la evaluación se precisaron los criterios para calificar las propuestas, incluido el que la actora estima como irregular. Actuación que sin perder de vista su ilegalidad, en tanto la etapa evaluativa resultaba inapropiada para el efecto, además de incorporar nuevos criterios de puntuación –así, (i) en la experiencia general se introdujo el criterio de años de experiencia, organización general y organigrama de la firma y, (ii) en la experiencia específica, se incluyó la relacionada con actividades de interventoría y en contratos generales-, ponía en evidencia la elaboración incompleta de las reglas del proceso de selección.

 

(…)

 

De lo expuesto se sigue la imposibilidad de cuantificar esos factores, al omitir la metodología para la obtención de puntajes entre los participantes.  En el caso de la experiencia general se limitó a señalar el puntaje máximo, 20 puntos, pero sin precisar la forma de asignarlo; en la experiencia específica, aunque se indicó el número de años, los últimos cinco, no se precisó la ponderación entre los oferentes, es decir, si el máximo puntaje sería para quien tuviera cinco años y de allí en proporción con lo demostrado. La metodología de evaluación tampoco precisó tal situación, por el contrario introdujo como criterio de puntuación a los “contratos generales”, valorados en la experiencia general, limitándose vagamente a indicar que se puntuaría de 0.0 a 10 puntos, sin pará metros para asignar ese puntaje.

 

En ese orden, la confección inicial de los factores de evaluación en comento fue defectuosa y contraria a la exigencia del literal b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que impone el deber de reglas objetivas, justas, claras y completas. De suerte que, en los términos del artículo en cita, esas reglas devenían en ineficaces de pleno derecho, sin que las modificaciones introducidas las complementaran, dada su extemporaneidad. Siendo así, se imponía el respeto de las reglas originales, así fueran defectuosas, so pena de vulnerar los derechos de los proponentes, como efectivamente ocurrió. Vale aclarar que, aunque no fueron demandadas las estipulaciones de los términos de referencia, como quedó expuesto, al juez le es dado abordar su estudio cuando se está en presencia de las irregularidades advertidas. (…)»

Regla

Una Fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia con un municipio, no puede incorporar en la etapa evaluativa de un proceso de concurso de méritos para contratar una interventoría, criterios de puntuación que no se incluyeron en los términos de referencia sin vulnerar los principios de igualdad y transparencia, porque:

 

  1. Se tienen como incompletas las reglas del proceso de selección al omitir la metodología para la obtención de puntajes entre los participantes,  conllevando a la imposibilidad de cuantificar esos factores.
  2. Son elementos que ponen en evidencia la elaboración incompleta de las reglas del proceso de selección, que (i) en la experiencia general se introduzca el criterio de años de experiencia, organización general y organigrama de la firma y, (ii) en la experiencia específica, se incluya la relacionada con actividades de interventoría y en contratos generales.

Decisión

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad de la resolución 280 del 7 de marzo de 1994, por medio de la cual se adjudicó y autorizó a la Fiduciaria La Previsora S.A para contratar con el ingeniero Néstor Arteaga Peña la Interventoría del Plan de Desarrollo del municipio de Sogamoso, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. CUARTO: SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas. QUINTO: DAR cumplimiento al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 30, numeral 8. Artículos 1 y 6 de la Constitución Política. Código Contencioso Administrativo, Artículos  2 y 3 Ley 80 de 1993 Artículos  1 a 4, 12, 23, 24, 26, 29 y 30 En el entendido que a la fiducia pública se le deben aplicar las normas contenidas  en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, con la salvedad entre otras a la adjudicación de los contratos

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una Fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia con un municipio, no puede incorporar en la..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Igualdad
  • Concurso de méritos
  • Interventoría
  • Colombia Compra Eficiente
  • Pliego de condiciones
  • Principio de selección objetiva
  • Contrato de fiducia pública
  • Criterios de evaluación de las propuestas
  • Etapa precontractual
  • Igualdad
  • Concurso de méritos
  • Interventoría
  • Colombia Compra Eficiente
  • Pliego de condiciones
  • Principio de selección objetiva
  • Contrato de fiducia pública
  • Criterios de evaluación de las propuestas
  • Etapa precontractual
  • Normativa
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