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La acción popular no es el mecanismo procedente para solicitar la declaratoria de nulidad de actos administrativos ni contratos estatales cuando han generado efectos

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E AP612 DE 2002

Identificadores

Etapa precontractual
Nulidad del contrato
Etapa postcontractual
Acción popular
Etapa contractual
Actos administrativos
Entidades estatales
Contratación estatal
Etapa precontractual
Nulidad del contrato
Etapa postcontractual
Acción popular
Etapa contractual
Actos administrativos
Entidades estatales
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E AP612 DE 2002

Caso

JUAN JOSE BAENA RESTREPO Y OTRO VS. MUNICIPIO DE PEREIRA, LA EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S. A. - E. S. P. Y LA EMPRESA DE ENERGÍA Y ALUMBRADO DE PEREIRA S. A. - E. S. P. (ENELAR PEREIRA S. A. - E. S. P.)

Hechos relevantes

En diciembre de 1998, el Alcalde de Pereira presentó al Concejo Municipal un proyecto de Acuerdo sobre la escala tarifaria del servicio de alumbrado público municipal y le solicitó autorización para contratar directamente el servicio.

 

El día 20 de diciembre de 1998, el Concejo aprobó el proyecto y en consecuencia expidió el Acuerdo 125 de ese año, mediante el cual se estableció el monto a cobrar por concepto de la prestación del servicio de alumbrado público y otorgó otras facultades al Alcalde.

 

El 24 de marzo de 1999, el Municipio para satisfacer la prestación del servicio de alumbrado público, a petición de la Empresa de Energía de Pereira, adelantó un proceso de licitación; el día 14 de mayo de 1999 el Municipio amplió el plazo de cierre de la licitación, mediante Adenda, y modificó algunos numerales del pliego de condiciones, entre ellos, el que dispuso que las tasas de alumbrado público son fijadas por el Acuerdo 125 de 1998 y el proponente no podrá solicitar la aplicación de unas tarifas diferentes, a menos que se dispusieran unas tasas de menor valor.

 

Finalmente se adjudicó a la Unión Temporal ENELAR. El día 15 de junio de 2000 las empresas ACIEM, ENELAR PEREIRA  S. A.  E. S. P. y la Empresa de Energía de Pereira S. A. E. S. P. presentaron el nuevo inventario en el cual se mostró que “no se trataba de 41.145 luminarias y 1.487 bombillas para semáforos, base del Acuerdo 125 de 1998 y base de la licitación N. 002 de 1999 y consecuentemente base del contrato de concesión No. 001 de 1999, sino de un número real de luminarias de 23.202 y  1.706 bombillas para semáforos”

 

El Alcalde solicitó entonces al Concejo, la derogatoria del Acuerdo 125 de 1998 y la reducción de la tarifa en un 30.42%, conservando para el concesionario la diferencia porcentual que le había otorgado gratuitamente con el contrato, en el momento en que se adjudicó la licitación por el recaudo.

 

Para el demandante, esta situación es una clara violación al derecho de moralidad administrativa, por lo que solicita la nulidad del acta que dio pie a la licitación y la nulidad del contrato de concesión que se realizó.

Problema Jurídico

¿Puede una comunidad en ejercicio de la acción popular solicitar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales un Municipio dio apertura a una licitación y adjudicó el contrato de concesión?

Razones de la decisión

«(…) Si bien la ley 472 de 1998 indicó que mediante la acción popular se tiene como objeto la protección de derechos e intereses colectivos cuando estos estén amenazados o están siendo vulnerados por la ACCIÓN y la OMISIÓN, generada en ejercicio de funciones administrativas o con fuero de atracción con ésta, ello no significa que la acción popular es apta frente a toda conducta administrativa o con fuero de atracción con ésta, por este solo hecho; es necesario que la conducta que se indique como causante de amenaza o vulneración o AMENACE o ESTÉ VULNERANDO, pues la acción popular tiene como objeto, entre otros, hacer cesar o detener. Y se afirma jurídicamente así porque partiendo de que el DERECHO es un sistema de normas jurídicas que deben guardar unidad no se concebiría que existiendo acciones judiciales naturales para conductas CONSUMADAS, se utilizara la acción popular cuando dicha conducta ya no se puede hacer cesar o detener.    (…)   2. Entrando al examen de las conductas indicadas por la parte demandante fácilmente se aprecia, al igual que los demandados y el Tribunal A quo, que la acción popular fue ejercitada indebidamente, como pasa a explicarse. Si bien al demandarse la acción formalmente es apta cuando se indica que un derecho o interés colectivo está amenazado o vulnerado, sustancialmente la acción puede resultar no apta, como en este caso y como pasa a explicarse: En primer lugar todas las conductas reprochadas por amenaza o vulneración a derechos colectivos son históricas consumadas y desde antes de demandarse. En efecto:   a. La Resolución No. 106 expedida el día 26 febrero de 1999 por el señor Alcalde de Pereira, por medio de la cual dio apertura a la licitación, es un acto administrativo pasado que ya produjo todos sus efectos.  Bastaría ese argumento jurídico para aludir a la improcedibilidad sustancial de la acción popular, porque si todos sus efectos se produjeron ¿qué se podría hacerse cesar o detener? Y además ¿qué podría hacerse restituir a su estado anterior? Inclusive debe tenerse en cuenta que lo que se pretende contra dicha resolución, como es la declaratoria de nulidad, no es posible. En efecto: El acto de apertura de una licitación es un acto previo demandable en ejercicio de la acción “simple de nulidad” o de “nulidad y de restablecimiento del derecho” y sólo dentro de los 30 días siguientes “a su comunicación, notificación o publicación” (art. 32 ley 446 1998 que modf. Art. 87 C. C. A). Esta disposición que alude a cuál es la acción debida frente a actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, permite deducir jurídicamente, que la acción que se ejercitó en este caso es indebida. Y si no se compartiera el argumento de la Sala relativo a que no se puede controlar la legalidad de ese acto para anular, por estar caducada la acción que lo permitiría bajo la consideración de que la acción popular no caduca, se podría replicar esa consideración con otra como es la atinente a que,  por regla general, la acción popular no tiene como objeto anular sino hacer cesar o detener o restituir las cosas al estado anterior “si fuere posible”, declaraciones notoriamente distintas a la de anulación de actos; podría si el juez de la acción popular y si el acto está amenazando o quebrantando en la actualidad derechos o intereses colectivos ordenar respecto del acto su cesación de efectos. Aquella expresión de la ley de restituir “si fuere posible” es muy diciente, para la acción popular, en tratándose de la declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos cuando ya antes ha caducado la acción ordinaria, porque la acción popular no se instituyó con la finalidad de restablecer el ejercicio de una acción impugnatoria.   (…)   Por lo tanto, se recaba, si la ley para el ejercicio de la acción natural contra el acto de adjudicación fijó un término de caducidad, tanto para el ejercicio de “la acción simple de nulidad” como para “la de nulidad y de restablecimiento del derecho” y legitimó para su ejercicio a la persona que se crea lesionada en un derecho suyo y tales supuestos no se configurarían en el evento hipotético de que se hubiese ejercitado la acción precisa, además tampoco ese acto, para efecto de la acción popular ejercitada, ni amenaza ni vulnera ACTUALMENTE derechos o intereses colectivos porque ya todos sus efectos se consumaron; entonces, se recaba: ¿qué hacer cesar qué hacer detener?.   La solicitud de nulidad de dicho negocio jurídico mediante el ejercicio de la acción popular es indebida por lo siguiente: =>) La ley ha erigido otro medio judicial de ataque, como es la acción de controversias contractuales, por regla general, como único medio idóneo para lograrlo, a más de que sólo legitima para su ejercicio a una de las siguientes personas: a las partes del negocio, al Agente del Ministerio Público o al tercero cuando “acredite un interés directo”, exclusivamente (inc. 3 art. 32 ley 446 1998 que modf art. 87 C. C. A).    (…)   La ley 472 de 1998, “De acciones populares y de grupo”, aunque legitima a cualquiera persona para ejercitar la acción popular la limita en asuntos contractuales a la protección de la moralidad administrativa cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades “provenientes de la contratación”;   (…)   En dicha norma se observa y en especial de lo subrayado, que  la acción popular sobre contratos se restringe, por lo general, al examen de si existen o existieron o no SOBRECOSTOS u OTRAS IRREGULARIDADES “provenientes de la contratación” es decir en la negociación misma.   Y resulta que particularmente los demandantes, se quejaron en la demanda de la existencia de SOBRECOSTOS pero no “provenientes de la contratación” o negociación misma sino de la ilegalidad de los Acuerdos Nos. 125 del 20 de diciembre de 1998 y 32 del 12 de julio de 2000, proferidos por el Concejo Municipal de Pereira (fols. 14 a 16 c. 8 y 643 c. 2).  Se destaca que por estos Acuerdos se “fijaron las tarifas de alumbrado público”, Acuerdos que para los actores se dictaron con base en informaciones falsas, suministradas a dicha corporación administrativa, por el Alcalde del mismo municipio.   (…)   Es obvio que si prosperó la excepción de ESCOGENCIA INDEBIDA DE LA ACCIÓN por situaciones sustanciales, las pretensiones procesales no podían estudiarse en su materia y la decisión de la excepción conduce a denegar las pretensiones por la improcedencia de la acción y no por su contenido material.  Y el fallo debe ser denegatorio por la ineptitud sustancial en el ejercicio de la acción porque la ley proscribe los fallos inhibitorios. Además una cosa es negar la demanda por improcedencia de la acción y otra es negarla por la falta del derecho material alegado (…)   No es tampoco de recibo la calificación hecha por los recurrentes respecto a que el Tribunal no “leyó la demanda”; todo lo contrario, la estudió tan pormenorizamente, desde sus antecedentes y pretensiones, que concluyó la ostensible ineptitud sustancial de la acción promovida contra conductas administrativas que tienen su mecanismo judicial y natural de defensa, pues la acción popular NO ES UNA ACCIÓN ALTERNATIVA. (…)»

Regla

Una comunidad en ejercicio de la acción popular no puede solicitar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales un Municipio dio apertura a una licitación y adjudicó el contrato de concesión, porque:  
  1. La naturaleza de la acción popular se dirige a proteger los derechos colectivos frente a acciones u omisiones de entes públicos. Sin embargo, la conducta debe estar sucediendo, amenazando o vulnerando en tiempo presente el derecho, pues su efecto es el de hacer cesar o detener éstas actuaciones.
  2. Ante el acta de apertura de una licitación, se tiene entonces que no es procedente la acción popular porque ya adjudicada la licitación el efecto ha transcurrido.
  3. Respecto a los negocios jurídicos celebrados por entes estatales tampoco procede la acción popular, pues aun cuando es posible que se hayan presentado irregularidades que violen la moralidad administrativa, esta debe interponerse cuando dichas anomalías aun estén en etapa de negociación y no cuando el contrato ya haya sido celebrado.
  4. La acción popular no es un mecanismo alternativo, por lo que si no prosperan las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o de controversias contractuales en los anteriores casos, no puede interponerse como instrumento subsidiario.

Decisión

MODIFÍCASE la sentencia proferida el día 4 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.  En consecuencia se dispone:

 

DENIÉGASE LA ACCIÓN POPULAR FORMULADA por improcedencia de la acción popular, hecho alegado por los demandados.

Marco jurídico

Ley 472 de 1998. Ley 446 de 1998. Artículo 32.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: La acción popular no es el mecanismo procedente para solicitar la declaratoria de nulidad de actos..
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. ACCIONES POPULARES
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Etapa precontractual
  • Nulidad del contrato
  • Etapa postcontractual
  • Acción popular
  • Etapa contractual
  • Actos administrativos
  • Entidades estatales
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Nulidad del contrato
  • Etapa postcontractual
  • Acción popular
  • Etapa contractual
  • Actos administrativos
  • Entidades estatales
  • Contratación estatal
  • Normativa
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