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El originador de un proyecto bajo la modalidad de APP de iniciativa privada, puede mejorar su oferta si la formulada originalmente no obtuvo la mejor calificación

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-595-2014

Identificadores

Oferta
Etapa precontractual
Iniciativa
Contratación estatal
Igualdad
Contratación estatal
Oferta
Igualdad
Etapa precontractual
Iniciativa

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-595-2014

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONAL CONTRA EL ARTÍCULO 20 (PARCIAL) DE LA LEY 1508 DE 2012

Disposición Jurídica

LEY 1508 DE 2012  “por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.”   Artículo 20. Terceros interesados y selección. Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar el proyecto, en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y garantizar la presentación de la iniciativa mediante una póliza de seguros, un aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado.   En ese caso, la entidad deberá abrir un proceso haciendo uso de la metodología establecida para los procesos de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, para la selección del contratista entre el originador del proyecto y los oferentes que hayan anexado garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones para su ejecución.   Si como resultado del proceso de selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, este tendrá el derecho a presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo máximo de (10) diez días hábiles contados desde la publicación del informe de evaluación de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicará el contrato, una vez se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley.   Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad estatal competente haya aceptado, como costo de los estudios realizados para la estructuración del proyecto.

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República establecer un incentivo para el originador de un proyecto que se busca ejecutar bajo la modalidad de APP de iniciativa privada, consistente en permitirle mejorar su oferta si la formulada originalmente no obtuvo la mejor calificación, sin lesionar el principio de igualdad?

Regla ampliada

El principio de igualdad en la contratación estatal: “(…) En suma, la contratación estatal, como modalidad de gestión pública, debe sujetarse al principio de igualdad, de manera que aunque el Legislador goza de amplia libertad de configuración para regular esta materia, debe en todo caso acatar los mandatos que se desprenden de dicha garantía. Esto significa que es inconstitucional todo tratamiento diferenciado que no esté justificado a la luz de la Constitución, justificación que suele ser analizada por medio del juicio de igualdad.”   Características de las Asociaciones Público Privadas (APP): “(…)Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados;(iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.”

 

Modalidades de asociaciones público privadas «(…)  .                 La ley prevé además dos tipos de APP: de iniciativa pública y de iniciativa privada. En la primera modalidad, la entidad contratante debe encargarse de: (i) realizar los estudios previos de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico, los cuales deben contar con la aprobación del DNP o de la entidad de planeación de la respectiva entidad territorial; (ii) elaborar “(…) la descripción completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento, organización o explotación del mismo, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del contrato”; (iii) evaluar el costo-beneficio del proyecto “(…) analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados”; (iv) justificar la utilización del mecanismo de asociación público privada como una modalidad para la ejecución del proyecto; y (v) llevar a cabo “(…) análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre” – artículo 11-. En la segunda modalidad, la estructuración del proyecto la realiza por su propia cuenta y riesgo y asumiendo todos los costos, el particular que identifica la necesidad y la pone en conocimiento de la entidad pública responsable de satisfacerla –artículo 14-; a este particular se le denomina “originador”. La formulación de la iniciativa privada se divide en dos partes: en la primera –etapa de prefactibilidad-, el originador debe presentar una “(…) descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación” –artículo 14-(…)» 

Razones de la decisión

“(…) Ciertamente, como se puso de presente en apartes previos, el originador de la iniciativa que se propone ejecutar mediante un contrato de APP de iniciativa privada, asume los costos y riesgos, y realiza las labores necesarias para la estructuración del proyecto en las etapas de prefactibilidad y factibilidad. Esto supone actividades tales como: identificación y descripción de la necesidad que se debe satisfacer, definición de la población que resultará beneficiada, realización de estudios de demanda, estructuración del plan de inversiones, cálculo de los costos estimados, señalamiento de las posibles fuentes de financiación, elaboración de diseños y estudios previos –en materia de suelos, títulos de propiedad, etc.-, identificación deactores financieros, operativos y administrativos involucrados, establecimiento de factores que pueden afectar la normal ejecución del proyecto, proposición de esquemas de distribución de riesgos, entre muchas otras. Por tanto, el originador asume una carga importante en la estructuración del proyecto y del respectivo contrato, e invierte importantes recursos que, en caso de que se acepte su propuesta, beneficiarán a la entidad contratante y a la sociedad en general.   Estos esfuerzos e inversiones no son realizadas por los otros particulares que, una vez aceptada la iniciativa tras la etapa de factibilidad, manifiesten su interés en ejecutar el proyecto. Cuando estos actores entran a participar, ya el proyecto se encuentra en una etapa de diseño y estructuración avanzada. Ellos solamente deben formular una oferta basándose en las condiciones resultantes del esfuerzo llevado a cabo por eloriginador y que se consignan en el respectivo pliego de condiciones o documento que haga sus veces.   Las labores, inversiones y esfuerzos realizados por el originador en las etapas de prefactibilidad y factibilidad son criterios que impiden concluir que se halla en pie de igualdad con los demás particulares que una vez admitida la iniciativa, manifiestan su interés en la ejecución del proyecto.   En vista de que en este caso los grupos a los que se dispensa un trato diferenciado no son efectivamente comparables, se concluyó que la medida demandada no lesiona el principio de igualdad y, en consecuencia, debe ser declarada exequible.”

Regla

El Congreso de la República puede establecer un incentivo para el originador de un proyecto que se busca ejecutar bajo la modalidad de APP de iniciativa privada, consistente en permitirle mejorar su oferta si la formulada originalmente no obtuvo la mejor calificación, sin lesionar el principio de igualdad, porque:   1. El originador asume una carga importante en la estructuración del proyecto y del respectivo contrato, e invierte importantes recursos que, en caso de que se acepte su propuesta, beneficiarán a la entidad contratante y a la sociedad en general.   2. Los esfuerzos e inversiones realizadas por el originador no son realizadas por los otros particulares que solamente deben formular una oferta basándose en las condiciones resultantes del esfuerzo llevado a cabo por el originador.   3. Los grupos a los que se dispensa un trato diferenciado no son efectivamente comparables.

Decisión

Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 20 de la ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, por las razones expuestas en esta providencia.   Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.

Marco jurídico

Artículo 20 (parcial) de la Ley 1508 de 2012 Artículo 13 de la Constitución Política

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: El originador de un proyecto bajo la modalidad de APP de iniciativa privada, puede mejorar su oferta..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Oferta
  • Etapa precontractual
  • Iniciativa
  • Contratación estatal
  • Igualdad
  • Contratación estatal
  • Oferta
  • Igualdad
  • Etapa precontractual
  • Iniciativa
  • Documentos
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