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En los contratos de concesión para prestar servicios de telecomunicaciones, no podrán modificarse las cláusulas de reversión pactadas

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-555-2013

Identificadores

Contrato de concesión
Telecomunicaciones
Monopolio
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Cláusula de reversión
Contratación estatal
Cláusula de reversión
Etapa contractual
Monopolio
Telecomunicaciones
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Contrato de concesión
Etapa precontractual

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-555-2013

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 4° DE LA LEY 422 DE 1998 Y EL INCISO 4° DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 1341 DE 2009

Disposición Jurídica

LEY 422 DE 1998  “Por la cual se modifica parcialmente  la Ley 3 7 de 1993, y se dictan otras disposiciones”   ARTÍCULO 4°. En los contratos de  concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio  concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial".   LEY 1341 DE 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.”     ARTÍCULO 68º.   (...) En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial".

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República establecer que en los contratos de concesión -y demás títulos habilitantes para prestar servicios de telecomunicaciones- la reversión implique la devolución de las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente dispuestos para la prestación del servicio, desconociendo lo pactado en las cláusulas de reversión?  

Regla ampliada

Carácter instrumental del contrato administrativo: “(…) La Corte, ha expresado el carácter instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado Social de Derecho y, la atribución de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del Congreso, en los siguientes términos:     “(…) implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea  la de propender al logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del Estado(…)”[1]      Parámetros en el juicio de constitucionalidad de la potestad legislativa: “(…) En suma, verifica la Corte que el correcto desempeño de la función administrativa y la defensa del patrimonio público, han de ser atendidos como parámetros en el juicio de constitucionalidad que se haga al ejercicio de la potestad legislativa en la producción de disposiciones que rigen la contratación pública, pues, el desconocimiento de tales contenidos acarrea para el enunciado o la norma la declaratoria de inconstitucionalidad.”          Prohibición de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético: “(…) En definitiva, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuración reconocida al legislador en la regulación del servicio de telecomunicaciones y, en particular, en la asignación de derechos de uso sobre el espectro electromagnético, están excluidas las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso de dicho bien público, dado que la garantía de su acceso, en igualdad de condiciones, es a su vez, condición necesaria para asegurar bienes constitucionales especialmente valiosos como lo son, entre otros, el pluralismo informativo, la libertad de expresión y la de información.”   Las disposiciones sobre reversión en los contratos de concesión son de orden público: “(…) De los pronunciamientos citados se pueden colegir, entre otras cosas, que la reversión salvo disposición legal en contrario, hace parte de la esencia del contrato de concesión, y que, las disposiciones que la regulan son de orden público. Entiende la Corte que la razón que subyace, a esta forma de comprender el  instituto jurídico en estudio, es el interés público que el contrato estatal comporta.”    Protección del patrimonio estatal «(…)  El constituyente de 1991 consagró por diversas vías la importancia de la  protección del patrimonio estatal, así por ejemplo, en el artículo 88 se señaló al legislador el deber de establecer las acciones de rigor encaminadas a velar por la protección del patrimonio público, el artículo 267 atribuyó a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, anexo a ello asignó al Contralor General de la Nación, en el numeral 6 del artículo 268, el deber de promover las investigaciones penales o disciplinarias contra quienes causen daño patrimonial al Estado y el artículo 277, en su numeral 7, estableció como función del Ministerio Público la intervención en los procesos judiciales y administrativos cuando sea necesaria la defensa del patrimonio público. (…)» 

 

Acceso al uso del espectro electromagnético  «(…)  la jurisprudencia constitucional ha señalado que, debido a su carácter de bien público y a su importancia estratégica para la prestación del servicio de telecomunicaciones, la gestión del espectro electromagnético está sujeta a una especial regulación por el Estado, dentro de la cual no rige, de manera absoluta, el régimen de libre iniciativa, cuya limitación se justifica en aras de garantizar la igualdad en el acceso y evitar las prácticas monopolísticas en el uso de este bien público.  Así quedó establecido en la sentencia C-815 de 2001[1], al declarar la exequibilidad de algunos apartes del artículo 11 de la Ley 555 de 2000 que impedían a los operadores del servicio de telefonía móvil celular (TCM) y de trunking la posibilidad de obtener concesiones para prestar el servicio de comunicación personal.  La Corte encontró que el trato desigual establecido en dicha norma, entre los (para ese entonces) actuales operadores del servicio de telefonía móvil celular y quienes aspiraban a prestar el servicio de comunicación personal (PCS), se ajustaba a la Constitución por cuanto con él se garantizaba la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro.  (…)»  


[1] MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda Espinosa.    
[1] C -949 DE 2001 

Razones de la decisión

“(…) se verificó que el legislador atendiendo lo que estimó como las necesidades del mercado, al expedir el artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, se inclinó por redefinir las implicaciones de la cláusula de reversión, en el marco de los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones. Un aspecto sustantivo de la variación, tal como se desprende de la lectura de los enunciados legales, consiste en relevar al concesionario del deber de revertir los bienes afectos al servicio público al momento de concluir el contrato. En su lugar, el Congreso de la República dispuso como único bien objeto de reversión en los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones, las frecuencias radioeléctricas que, en su momento, fueron concedidas para la prestación del servicio correspondiente.   Entiende la Corte que tal variación se orienta a estimular la modernización del servicio, la cual, redundaría en el bien de los usuarios, contribuyendo con ello a la realización de otros derechos que encuentran en las telecomunicaciones un lugar de materialización; es un fin constitucionalmente admisible y no caben razones para manifestar su inconstitucionalidad, de cara a las censuras examinadas.   (…)   Así pues, entiende esta Colegiatura que los bienes afectos al servicio, adquiridos, construidos e instalados, de conformidad con las necesidades y vicisitudes acontecidas, a lo largo de la totalidad de la ejecución de los contratos pactados antes del vigor de las leyes censuradas, corresponden al patrimonio público y, su defensa, es expresión del deber constitucional de proteger el interés general. Observa sí la Corte que, la infraestructura instalada bien puede estar siendo empleada para la prestación de otros servicios adicionales a los concesionados inicialmente, caso en el cual, y en aras de la continuidad de la prestación del servicio, se podrá mediante las correspondientes compensaciones por parte de los concesionarios, continuar con el servicio, siempre teniendo como norte la defensa y conservación del peculio estatal.    (…) Para la Sala, la defensa del patrimonio estatal y los principios que orientan la función administrativa, subyacen a la cláusula de reversión pactada inicialmente (…)   Sin embargo, el Tribunal advierte que la exequibilidad del enunciado legal comporta una posibilidad interpretativa contraria a la Constitución. Si bien es cierto que la reversión, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en principio constitucional, no lo es una interpretación de las mismas en el sentido de que autorizan modificar las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender que solo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente afectados a la prestación del servicio.   (…)   En consecuencia, como los contratos celebrados con antelación a la entrada en vigencia de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 suponían para el Estado el derecho de propiedad sobre los bienes empleados en la concesión, de hacerse extensivas  las disposiciones acusadas a esas situaciones se estarían desconociendo los derechos referidos; y por ende, desconociendo la seguridad jurídica en detrimento del patrimonio estatal.   (…)   Finalmente, se trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se vería afectado al conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas porque, como se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de hacer los cálculos amortizatorios para recuperar la inversión de los bienes y elementos necesarios para el cumplimiento del servicio.” 

Regla

El Congreso de la República puede establecer que en los contratos de concesión -y demás títulos habilitantes para prestar servicios de telecomunicaciones- la reversión implique la devolución de las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente dispuestos para la prestación del servicio, siempre que ello no implique una modificación de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, porque:   1. Los contratos celebrados con antelación a la entrada en vigencia de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 suponían para el Estado el derecho de propiedad sobre los bienes empleados en la concesión.   2. Los bienes afectos al servicio, adquiridos, construidos e instalado, a lo largo de la totalidad de la ejecución de los contratos pactados antes del vigor de las leyes censuradas, corresponden al patrimonio público y, su defensa, es expresión del deber constitucional de proteger el interés general, y no resulta inconstitucional entender que solo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente afectados a la prestación del servicio.   3. Se pretende preservar el equilibrio contractual, el cual no ser vería afectado al conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas.

Decisión

Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.   Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Citas de precedentes en obiter dictum

C -949 DE 2001 

Salvamento de voto - sentido

" (...) La decisión legislativa de establecer que a la terminación de los contratos, licencias, permisos o autorizaciones que se relacionan con servicios de telecomunicaciones únicamente reviertan al Estado las frecuencias radioeléctricas, no se opone a la Constitución. Esta conclusión se funda en cinco razones principales.   (...) La competencia del Congreso de la República para expedir reglas relativas a los acuerdos o autorizaciones que suscriba el Estado y que tengan por objeto el uso del espectro electromagnético, encuentra apoyo (i) no solo en el artículo 75 de la Constitución al establecer que la igualdad en el acceso al mismo se garantizará en los términos en que ello sea definido por la ley (ii) sino también en el último inciso del artículo 150 de la Carta conforme al cual compete al Congreso expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública.   (...) Las consideraciones relativas a las condiciones, contenido y efectos de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las normas demandadas, corresponden a argumentaciones sin fuerza suficiente para fundamentar un examen de constitucionalidad no solo (i) porque desde el punto de vista empírico son premisas con un alto nivel de incertidumbre, sino también y debido precisamente a ello, (ii) porque terminan desconociendo el carácter abstracto del control de constitucionalidad a cargo de esta Corporación. En esa medida, valorar el posible desequilibrio económico de todos o algunos de los contratos que se hubieren celebrado antes de la entrada en vigencia de las normas acusadas o los efectos en la amortización de las inversiones que se realizaron, no puede conducir, sin más, a declarar la inconstitucionalidad (...)"

Aclaración de voto - sentido

" (...) Aclaro mi voto no para disentir de estos argumentos o para presentar otros que no hayan sido incluidos en la sentencia, sino para poner de relieve la importancia de precisar, en el sentido anteriormente indicado, que al momento de la expiración definitiva de los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de las normas demandadas, los concesionarios estarán obligados a devolver no sólo las frecuencias radioeléctricas, que pasan a formar parte del inventario del espectro que el Estado tiene disponible para asignar, sino también los bienes e infraestructura de torres, casetas de equipos, energía y protecciones afectados a la prestación del servicio de telefonía móvil celular.  Al momento de determinar cuáles habrán de ser, en concreto, los bienes objeto de reversión, deberán incluirse, en todo caso, aquellos que de conformidad con los artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990, y demás normatividad vigente al momento de suscribir los contratos, integraban la red de telecomunicaciones del Estado. Tal es el caso de los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones, así como aquellas redes cuya instalación, uso y explotación fue autorizada  a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones. La ecuación financiera de los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de las normas demandadas se calculó con base en la consideración de que los bienes antes mencionados debían revertir al Estado sin recibir a cambio compensación alguna, por cuanto se trata de inversiones que el concesionario pudo amortizar durante la ejecución del contrato. Es por ello que la liquidación de estos contratos no puede desconocer que tales elementos deben pasar a integrar el patrimonio público (...)"

Marco jurídico

Artículo 75 de la Constitución Política Ley 422 de 1998 Ley 1341 de 2009

Conceptualizaciones

Espectro electromagnético: “(…) El espectro electromagnético ha sido definido, desde el punto de vista técnico, como“una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales”.  Se trata de un bien de importancia estratégica, en tanto permite “la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, debido a su aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia[2].”    
[2] En este punto, la Sala retoma las consideraciones técnicas y jurídicas sobre el espectro electromagnético que fueron efectuadas en las sentencias C -540 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-570 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel  José Cepeda Espinosa) y C-711 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz, SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero).

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: En los contratos de concesión para prestar servicios de telecomunicaciones, no podrán modificarse..
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
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  • Contrato de concesión
  • Telecomunicaciones
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