A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

Un oferente no incumple el deber de suscribir el contrato adjudicado, cuando la entidad desconoce, modifica e incluye requisitos nuevos en los términos de referencia

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 13684 DE 2003

Identificadores

Adjudicación del contrato
Garantía
Contratación estatal
Etapa precontractual
Oferta
Adjudicación del contrato
Garantía
Contratación estatal
Etapa precontractual
Oferta

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 13684 DE 2003

Caso

LUIS GUILLERMO SUAREZ AVELLA VS. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CUNDINAMARCA

Hechos relevantes

El día 2 de septiembre de 1994, TELECUN invitó al señor LUIS GUILLERMO SUAREZ AVELLA a presentar oferta, de acuerdo con los términos de referencia que le adjuntó, para contratar la ampliación de las redes telefónicas de los municipios de Sasaima y Cabrera; le señaló que debía incluir una póliza de seriedad equivalente al 10% del valor de la propuesta, con vigencia de tres meses contados a partir de la presentación de la misma.   El actor presentó su propuesta el 19 de septiembre de 1994 y, junto con la misma, adjuntó la garantía No. 9452137 de Seguros del Estado, con amparo desde el 16 de septiembre de 1994 hasta el 16 de diciembre de 1994.   El día 16 de diciembre de 1994, cuando se vencía el plazo de validez de la oferta del demandante y previa citación telefónica, éste se reunió con funcionarios de TELECUN, quienes manifestaron que le adjudicarían la oferta siempre y cuando aceptara la disminución del porcentaje del anticipo del 50% al 25% debido a las dificultades presupuestales de la entidad. Ante la negativa del señor LUIS GUILLERMO SUAREZ, dichos funcionarios indicaron que debían declarar desierta la licitación y que, para tal efecto, elaborarían un acta.   Ese mismo día, 16 de diciembre de 1994, el Comité Asesor de Contratación de TELECUN recomendó la adjudicación a favor del señor LUIS GUILLERMO SUAREZ por valor de $122’.229.340, es decir por el 53% del valor ofertado. La gerencia de la entidad expidió el oficio 571 comunicando su decisión de celebrar el contrato y, por tanto, remitió al señor LUIS GUILLERMO SUAREZ la solicitud de enviar su inscripción como constructor en la Cámara de Comercio y la ampliación de la póliza de seriedad de la oferta, en un mes más, contado a partir del vencimiento. De este oficio se enteró el demandante el día 28 de diciembre siguiente.   En los “términos de referencia” no se indicó que se requería la inscripción en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio, sino en el del Departamento de Cundinamarca o en el de la Empresa. Sin embargo, el señor LUIS GUILLERMO SUAREZ la tramitó y la obtuvo el 9 de febrero de 1995, por lo que entregó el respectivo certificado, mediante comunicación, con manifestación expresa de suscribir el contrato lo más pronto posible.   En la minuta del contrato se estipulaban condiciones diferentes a las ofertadas, entre ellas, que el valor del contrato a suscribir era de $122’229.340, es decir en términos y condiciones que él nunca ofertó.   El día 17 de febrero de 1995, TELECUN declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta, mediante la resolución 022 de 1995, que se notificó el día 21 de febrero de 1995, decisión que fue recurrida, en reposición por el ingeniero demandante y la Compañía de Seguros del Estado S.A., y confirmada en todas sus partes el día 26 de abril del mismo año, mediante la resolución 047, que se notificó el día 2 de mayo siguiente.   Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento por parte de TELECUN que generó para el señor LUIS GUILLERMO SUAREZ una inhabilidad sobreviniente, por lo que tuvo que solicitar a ETB la cesión de un contrato de interventoría, petición que fue aceptada el día 21 de junio siguiente.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública declarar que un oferente incurrió en incumplimiento por no suscribir el contrato adjudicado y hacer efectiva la garantía de seriedad, cuando dicho incumplimiento se atribuye a la exigencia del registro de proponentes, a la solicitud de ampliar la garantía de seriedad de la oferta que hay había expirado y a la reducción del anticipo indicado en los términos de referencia?

Regla ampliada

Alcance de la responsabilidad precontractual. «(…) esta Jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, sigue los postulados generales de la responsabilidad precontractual y ha precisado que no es viable aplicar totalmente las normas del derecho privado ni el tratamiento de la jurisprudencia civil al respecto, debido a las solemnidades que caracterizan y que son propias a la contratación estatal; así en fallo  proferido el 1 de junio de 1997[1] dijo:   “Las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no pueden traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (art. 41 ley 80 de 1993). Se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas. En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de buena fe y de legalidad”. (...)»  
[1] CE SIII E13405 DE 1997.  

Razones de la decisión

«(...) En cuanto al valor real del contrato la Sala observa que fue irregular la conducta de TELECUN cuando después de la adjudicación, que fue por el 100% de lo ofertado, pretendió que el adjudicatario aceptara la reducción del anticipo, reducción que tenía su causa también en que el valor del contrato ya no sería el mismo sino menor al  adjudicado, como ya se explicó. La reducción del anticipo se probó con el testimonio del señor Eduardo Bahamón Medina acompañante del actor a esa reunión (fols. 365 y 366 c.2).   Hubiese sido distinto si la Administración le hubiese adjudicado parcialmente al actor (como lo sugirió el Comité), pero no fue así, caso en el cual tendría que haberse disminuido correlativamente el anticipo indicado en el pliego, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 que enseña que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega del anticipo, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor respectivo del contrato (inciso 1). (…)

  Por lo tanto como el procedimiento de selección de contratista, realizado por TELECUN se inició antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 en materia de registro de proponentes, y a términos de esta misma ley ese procedimiento de selección podía concluirse de acuerdo con las normas vigentes a su iniciación; por lo tanto TELECUN no podía exigirle al adjudicatario y para la suscripción del contrato el certificado de registro de la ley 80 ante la Cámara de Comercio, como así lo concluyó el A quo. En consecuencia los argumentos expuestos por TELECUN no son de recibo; y aunque es cierto, como lo afirma, que la ley 80 de 1993 dispone en el artículo 22 que todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales contrato de suministro, entre otros, se inscribirán ante la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas, resulta que para este caso sólo se aplicaban las normas vigentes al inicio del trámite de selección, como lo ordenó el artículo 78 de la ley 80 de 1993.    (…)
Visto lo anterior se concluye que la conducta de TELECUN de exigirle al adjudicatario con la efectiva comunicación de la adjudicación, realizada el 28 de diciembre de 1994, que expiró el 16 de diciembre anterior, puede valorarse desde dos puntos de vista:
(…)   O que tardó para que la adjudicación fuera eficaz y/o para que la suscripción del contrato se llevara a cabo, como lo indicaron concretamente los términos de referencia, dentro de los 5 días siguientes a la comunicación efectiva de la adjudicación. Recuérdese que TELECUN adjudicó el 16 de diciembre de 1994, fecha en la cual expiraba la garantía allegada por el ingeniero; y que además de que notició al adjudicatario el día 28 de diciembre del mismo año, además le exigió otros requisitos no previstos en el pliego.

  Sobre la ampliación de las pólizas de seguros la ley enseña que debe hacerse antes de su expiración. Los artículos del Código de Comercio que se transcriben a continuación y la doctrina, como auxiliar en la administración de justicia, señalan lo siguiente:     “ARTÍCULO 1.047. CONTENIDO DE LA PÓLIZA. La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: (  )6. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras;”.   (…) h. La renovación es, claro está, expresión jurídica de un nuevo acuerdo de voluntades circunscrito en su proyección a la vigencia técnica del seguro, esto es, a una sola de sus condiciones particulares. Porque el acuerdo sobre sus elementos esenciales quedó formalizado a la celebración del contrato, continúa vigente y no puede decirse extinguido en el momento de la renovación, supuesto que esta sea acordada oportunamente, es decir, con antelación – así sea de minutos – a la fecha de expiración de la vigencia originalmente pactada. Porque, acordada después, ya no puede concebirse como tal. Es ahí sí, un nuevo contrato y requiere, por tanto, nueva póliza con todas sus condiciones legales. Pág. 271.   (…)
No queda duda entonces de que TELECUN no actuó con buena fe, porque no fue diligente en esas actuaciones y porque además habiendo expirado dicha garantía el día 16 de diciembre de 1994 (arts. 1057 y 1131 C. Co), la ordenó hacer efectiva el día 17 de febrero de 1995 – mediante la resolución 022 que fue confirmada el día 26 de abril de 1995 por resolución 47, y porque el adjudicatario no suscribió el contrato dentro de los cinco días siguientes a la adjudicación efectiva, hecho que ocurrió el 28 de diciembre de 1994.
(…)
 Pero como TELECUN le exigió al adjudicatario el cumplimiento de requisitos nuevos, no exigibles ni por el pliego de condiciones ni por la ley 80 de 1993 ni el Código de  Comercio es obvio,  jurídicamente, que no podía aplicarse el término de suscripción del contrato previsto originalmente en los términos de referencia, el cual se indicó para el evento de que sólo se requería la firma del adjudicatario, y no para la satisfacción de otros requisitos. Por lo tanto es razonable que dentro de las particularidades del asunto TELECUN no actuó con buena fe porque no fue diligente, ni serio ni probo al exigir al adjudicatario, y por fuera de los pliegos de condiciones, requisitos nuevos que condujeron de buena fe al adjudicatario a tratar de satisfacerlos sin considerar, de una parte, que la Administración le aplicaría para la suscripción del contrato los cinco días previstos en el pliego de condiciones y, de otra, que el Ingeniero Avella le expresó a TELECUN, en forma clara, que estaba presto a suscribir el contrato una vez le entregó personalmente el certificado de inscripción ante la Cámara de Comercio.  (...)»

Regla

Una entidad pública no pude declarar que un oferente incurrió en incumplimiento por no suscribir el contrato adjudicado y hacer efectiva la garantía de seriedad, cuando dicho incumplimiento se atribuye a la exigencia del registro de proponentes, a la solicitud de ampliar la garantía de seriedad de la oferta que hay había expirado y a la reducción del anticipo indicado en los términos de referencia, porque:
  1. Es una conducta irregular por parte de la entidad cuando después de la adjudicación, que fue por el 100% de lo ofertado, pretende que el adjudicatario acepte la reducción del anticipo. Hubiera sido diferente si la Administración adjudica parcialmente el contrato, caso en el cual tendría que haberse disminuido correlativamente el anticipo indicado en el pliego, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 .
  2. Como el procedimiento de selección de contratista se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la entidad pública no podía exigirle al adjudicatario para la suscripción del contrato el certificado de registro ante la Cámara de Comercio.
  3. La ampliación de las pólizas de seguros debe hacerse antes de su expiración. Por tanto, no hay posibilidad de renovar la garantía de seriedad de la oferta con posterioridad a la fecha de expiración de la vigencia originalmente pactada.
  4. La entidad no actúa con buena fe al ordenar hacer efectiva la garantía cuando ya había expirado su vigencia.
  5. La entidad al exigirle al adjudicatario el cumplimiento de requisitos nuevos, no exigibles por los términos de referencia ni la Ley 80 de 1993 ni el Código de Comercio, actuó de mala fe y fue negligente al prever los requisitos para el proceso de selección y adjudicación.

Decisión

REVÓCASE la sentencia proferida el día 27 de febrero de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone:   PRIMERO. DECLÁRASE el incumplimiento de TELECUN al exigir al ingeniero Luis Guillermo Suárez Avella condiciones sin base legal para la suscripción del contrato adjudicado.   SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 022 del 17 de febrero de 1995 y 047 del 26 de abril de 1996 expedidas por TELECUN.    TERCERO. Como consecuencia de lo anterior declaración:   A. A título de restablecimiento del derecho para el demandante, ORDÉNASE librar oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá para que inscriba esta sentencia en su registro con el objeto de publicitar que el ingeniero Luis Guillermo Suárez Avella obtuvo decisión judicial favorable sobre la nulidad de las resoluciones 022 del 17 de febrero de 1995 y 047 del 26 de abril de 1996 expedidas por TELECUN y que por tanto debe tenerse como si no hubiese estado incurso con cargo a esas resoluciones. en la causal de inhabilidad para contratar prevista en el literal e) artículo 8 de la ley 80 de 1993.   B. A título de indemnización de perjuicios, por daño emergente y lucro cesante, CONDÉNASE a TELECUN a pagar a favor de Luis Guillermo Suárez Avella la suma de cuatro millones cuatrocientos ochenta y un mil setecientos sesenta y un pesos con veinte centavos mcte ($4’481.761,20).   CUARTO. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.   QUINTO. Sin condena en costas.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E13405 DE 1997

Conceptualizaciones

Buena fe exenta de culpa. «(…) La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el día 31 de marzo de 1998 [1] explica que “la buena fe exenta de culpa ‘es el deber de cada uno de los contratantes de comportarse de buena fe’, como una fórmula comprensiva de varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no están ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar”. (...)»   Garantía de seriedad de la oferta. «(...) La garantía de seriedad de la oferta está concebida como uno de los casos típicos de seguro de cumplimiento en el cual el asegurador responde de los perjuicios patrimoniales causados al asegurado como consecuencia de la inejecución de la obligación afianzada[3]. (...)»  
 [1]CSJ-SCivil-4962-1989. [2] Ossa Efrén. Teoría General del Seguro - La institución. Ed. Temis. Bogotá. 1988. Pág. 329. [3] En relación con el concepto de la garantía de seriedad de la oferta, DROMI en su obra La Licitación Pública, retomando a su vez lo dicho por otros doctrinantes, expuso: “Las garantías provisionales ‘avalan la solemnidad del contratista’ (Villar Palasí José); constituyen una seña pre-contractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento’ (Gordillo)...Son, en consecuencia, ‘la medida de la responsabilidad pre-contractual del oferente’ o mas bien la garantía de oferta, representa en definitiva la medida de responsabilidad”. Págs. 288 a  290 ib.(4). ESCOBAR GIL en su libro Teoría General de los Contratos de la Administración Pública dice: es una “garantía previa a la presentación de la propuesta, con el fin de afianzar la obligación de formalizar el contrato, en caso que le fuera adjudicado (  ). La exigencia de esta garantía resalta la irrevocabilidad de la oferta y la obligación del licitador no sólo de mantenerla durante todo el procedimiento de selección objetiva, sino de suscribir el contrato adjudicado, so pena de perder el monto correspondiente a ésta si se negare a formalizar el acuerdo de voluntades”. Pág.  190 ib (4). ESCOBAR HENRÍQUEZ, en su libro “El Contrato Estatal de Obra”: “La garantía de seriedad de la oferta es aquella en virtud de la cual se ampara la eventual negativa de suscribir el contrato por parte del sujeto al cual le ha sido adjudicado. De la definición, se puede hacer la siguiente caracterización: Se trata de un requisito pre-contractual, puesto que precisamente lo que busca es amparar el riesgo de no celebración del contrato por parte del sujeto al que le fue adjudicado el contrato; opera cuando el contratista elegido para contratar, se niega a hacerlo y se trata de una cláusula no excepcional, pero de obligatoria inclusión por regla general”. Pág. 281. ib (4).   

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Un oferente no incumple el deber de suscribir el contrato adjudicado, cuando la entidad desconoce,..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Adjudicación del contrato
  • Garantía
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Oferta
  • Adjudicación del contrato
  • Garantía
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Oferta
  • Normativa
    S2 - Agente Virtual
    + - x
    Hola, soy S2, el Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. ¿En qué puedo ayudarle?

    Recomendaciones

    En la parte superior encontrará dos pestañas, una contiene una lista de temas y en la otra aquellos que son más consultados.

    Puede empezar a preguntar escribiendo su duda en el campo que está al final del chat.

    Si desea una copia de la conversación, puede enviarla a su correo electrónico. En la parte inferior izquierda de la pantalla, encontrará un ícono que le permite hacer esa operación.

    Términos y condiciones

    Estimado usuario. Bienvenido a S2, Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. Antes de hacer uso de esta herramienta, tenga en cuenta lo siguiente:

    a. El propósito de S2 es resolver dudas sobre la aplicación general de las normas y las herramientas que Colombia Compra Eficiente ha desarrollado para el Sistema de Compra Pública. Las respuestas incorporadas en S2 son de carácter general y se producen de manera automática. Si usted tiene dudas concretas frente a las normas del Sistema de Compra Pública o sobre la operatividad de las plataformas SECOP I y SECOP II, le recomendamos enviarnos una consulta al siguiente link: (LINK PQRS).

    b. Las respuestas de S2 tienen el alcance previsto en el numeral 5° del artículo 3° del Decreto 4170 de 2011. Los conceptos allí contenidos no son de carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de esta Entidad.
    escribiendo

    Accesos directos

    Compra Pública Innovadora
    Indicadores
    Manuales, Guías y Pliegos Tipo
    Mesa de Servicio
    SECOP
    Síntesis
    Tienda Virtual del Estado Colombiano

    Cargando...