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La obligación de contratar en forma permanente una auditoría externa de gestión y resultados recae sobre las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter privado y mixto, y no sobre las oficiales

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-290-2002

Identificadores

Potestad reglamentaria
Servicios públicos domiciliarios
Control fiscal
Contratación estatal
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Contratación estatal
Control fiscal
Etapa precontractual
Servicios públicos domiciliarios
Potestad reglamentaria

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-290-2002

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS ARTÍCULOS 5º Y 6º (PARCIALES) DE LA LEY 689 DE 2001 "POR LA CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE LA LEY 142 DE 1994".

Disposición Jurídica

LEY 689 DE 2001   “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994   Artículo 5°. Modifícase el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:   Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Contralor General de la República expedirá el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías departamentales, distritales y municipales. El incumplimiento a la sujeción a este reglamento será causal de mala conducta para los contralores departamentales, distritales y municipales. El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Para el cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes.   Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios. Por razones de eficiencia, el Contralor General de la República podrá acumular en su despacho las funciones de las otras contralorías, de forma prevalente, mediante acto administrativo motivado, expedido con sujeción estricta a los alcances que concede el presente artículo y la ley de control fiscal en aquellos eventos en los que al menos uno de los socios o accionistas sea de los que están sujetos a su control".   Artículo 6°. Modifícase el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así:   Artículo 51. Auditoría externa. Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.   No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.   El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción. La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.   Parágrafo 1°. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.   No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:   a) A criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa;   b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;   c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;   d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;   e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;   f) Los productores de servicios marginales.   Parágrafo 2°. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.   Parágrafo 3°. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo".

Problema Jurídico

¿Puede el legislador consagrar la obligación para las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de contratar auditorías externas de control y resultados cuando lo determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin desconocer la función de control fiscal asignada a la Contraloría General de la República?

Regla ampliada

Objeto del control fiscal «(…) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que "...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares".(…)» 

Razones de la decisión

“(…) Por lo tanto, respecto de las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido por las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal.   Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal.   Esta situación no se presenta con las empresas de servicios públicos de carácter mixto y privado en las que el control fiscal recae sobre la empresa pero se ejerce sobre los bienes, aportes, actos o contratos celebrados por el accionista o socio estatal, para lo cual los organismos de control cuentan con amplias facultades para examinar la documentación correspondiente. En efecto, al concurrir en estas empresas fondos o bienes privados dicha contratación se justifica a fin de efectuar un control de gestión y de resultados de manera integral, para que su labor se adelante de manera eficiente y eficaz consultando la función social que les ha asignado el constituyente (CP art. 333).   (…)   Por lo anterior, la norma se declarará exequible bajo el entendido que la obligación de contratar en forma permanente una auditoría externa de gestión y resultados con personas privadas especializadas no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial.   (…)   Para la Corte dicho literal es inexequible salvo el segmento "las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994", que está ajustado a la Constitución por las razones expuestas anteriormente en el sentido de que las empresas de servicios públicos oficiales no están obligadas a contratar auditorías externas. Por ende, es inconstitucional que la Superintendencia de Servicios Públicos señale cuales de estas empresas requieren contratar una auditoría externa y evaluar su gestión, como también el que las Comisiones de Regulación definan la metodología que servirá de base para determinar los casos en que las empresas oficiales no requieran de una auditoría externa (…)”

Regla

El legislador no puede consagrar la obligación para las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter oficial de contratar auditorías externas de control y resultados cuando lo determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y si lo puede hacer para las de carácter mixto y privado, sin desconocer la función de control fiscal asignada a la Contraloría General de la República, porque:   1. La Constitución Política le ha otorgado exclusividad a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados de las empresas de servicios públicos oficiales.   2. En las empresas de servicios públicos de carácter mixto y privado, el control fiscal recae sobre la empresa pero se ejerce sobre los bienes, aportes, actos o contratos celebrados por el accionista o socio estatal, para lo cual los organismos de control cuentan con amplias facultades para examinar la documentación correspondiente.

Decisión

Primero. Respecto del segmento normativo "Para el cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes" del inciso primero del artículo 5° de la Ley 689 de 2001 ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1191 de 2000 mediante la cual se declaró INEXEQUIBLE el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, en cuanto a que en la restricción al control fiscal de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado quedan incluidas las empresas de carácter mixto y de carácter privado en cuyo capital participe la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de ésta o de aquellas, y declarar INEXEQUIBLE dicho segmento en cuanto a la restricción del control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter oficial.   Segundo. Declarar EXEQUIBLE el segmento normativo "El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista" del inciso primero del artículo 5° de la Ley 689 de 2001.   Tercero. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-1191 de 2000 respecto de la siguiente expresión: "Por razones de eficiencia, el Contralor General de la República podrá acumular en su despacho las funciones de las otras contralorías, de forma prevalente", del artículo 5° de la Ley 689 de 2001.   Cuarto. Declarar EXEQUIBLES las expresiones: "Por tanto, el control fiscal se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios" del artículo 5° de la Ley 689 de 2001, bajo el entendido que para ejercer el control fiscal las contralorías tienen amplias facultades para examinar la documentación referente a los aportes, actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista o socio o respecto de los bienes de propiedad estatal.   Quinto. Declarar INEXEQUIBLES los siguientes apartes del artículo 5° de la Ley 689 de 2001: "Dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Contralor General de la República expedirá el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías departamentales, distritales y municipales. El incumplimiento a la sujeción a este reglamento será causal de mala conducta para los contralores departamentales, distritales y municipales".   Sexto. Declarar EXEQUIBLE la siguiente expresión del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: "todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas", bajo el entendido que tal obligación no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial.   Séptimo. Declarar INEXEQUIBLES las siguientes expresiones del literal a) del parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: " A criterio de la Superintendencia", y "si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa".   Octavo. Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo sobre los siguientes apartes normativos del parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: "Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año" y "No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios".   Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

Marco jurídico

Constitución Política. Artículos 267 y 268. Ley 689 de 2001. Artículos 5 y 6.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: La obligación de contratar en forma permanente una auditoría externa de gestión y resultados..
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Potestad reglamentaria
  • Carlos del Castillo Restrepo / Camilo González Chaparro / Roberto Uribe Pinto
  • Servicios públicos domiciliarios
  • Control fiscal
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa contractual
  • Contratación estatal
  • Control fiscal
  • Etapa precontractual
  • Carlos del Castillo Restrepo / Camilo González Chaparro / Roberto Uribe Pinto
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