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Una entidad pública no puede adjudicar una licitación y celebrar un contrato con un oferente cuya póliza que amparaba la seriedad del ofrecimiento se encuentra vencida, cuando en el pliego de condiciones se señala que en caso de no estar vigente la propuesta se invalida 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

TAD-VALLEC-2942-2009

Identificadores

Garantía única de cumplimiento
Principio de selección objetiva
Contratación estatal
Póliza
Pliego de condiciones
Contratista
Etapa contractual
Adjudicación del contrato
Licitación pública
Etapa precontractual
Garantía única de cumplimiento
Principio de selección objetiva
Contratación estatal
Póliza
Pliego de condiciones
Contratista
Etapa contractual
Adjudicación del contrato
Licitación pública
Etapa precontractual

Entidad

Tribunal Administrativo Valle del Cauca

Sentencia

TAD-VALLEC-2942-2009

Caso

CONSORCIO RAMÍREZ – HORMAZA VS. METRO CALI S.A.

Hechos relevantes

METRO CALI S.A. abrió licitación pública para la construcción de la carrera 70 entre autopistas sur y simón bolívar de la ciudad de Cali. A dicha licitación se presentaron varios oferentes, entre ellos el CONSORCIO RAMÍREZ – HORMAZA.   En el pliego de condiciones se estableció que: “La garantía de seriedad de la propuesta que no esté vigente en el momento de la adjudicación invalidará la propuesta”.   A todas las propuestas recibidas se les realizaron observaciones menos al CONSORCIO RAMÍREZ – HORMAZA. Sin embargo, METRO CALI S.A.  adjudicó el contrato a AGREMEZCLAS S.A, a pesar de no contaba con garantía de seriedad, pues ya había vencido. Frente a este reparo presentado por los demás proponentes, METRO CALI indicó que aquella situación no era causal de declaratoria de desierta y solamente implicaba un riesgo que corrían al no poder hacer efectiva la póliza en caso de incumplimiento.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública adjudicar una licitación y celebrar un contrato con un oferente cuya póliza que amparaba la seriedad del ofrecimiento se encontraba vencida, cuando en el pliego de condiciones se señaló que la garantía de seriedad de la propuesta que no estuviera vigente en el momento de la adjudicación invalidaría la propuesta, sin violar los principios de selección objetiva, transparencia, economía e igualdad?

Regla ampliada

A un oferente que se le privada de ser el adjudicatario, a pesar de tener la oferta más favorable, debe eser indemnizado al 100% del valor esperado de utilidad. «(...) Sobre éste particular la jurisprudencia del Consejo de Estado1, en pronunciamiento de la Sección Tercera de la alta Corporación, ha venido estimando que tal perjuicio debe de ser indemnizado al 100% del valor esperado de utilidad, línea que seguirá la Sala bajo los parámetros que a continuación se mencionan.


“(…)


Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente  imposible  indemnizarlo.  En  segundo  lugar,  la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato.  Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior. Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser  favorecido  con  esa  decisión,  se  le    causa  un  perjuicio  cuya valoración,  en  principio,  corresponde  al  monto  de  la  utilidad  que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado. Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. (...)»

Razones de la decisión

«(…) De esta manera, está claro que a la entidad estatal le está vedado, en el transcurrir del proceso de selección, desconocer el pliego de condiciones o entrar a  modificar  las  disposiciones  en  él contenidas.  Al respecto  el H. Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 04 de junio de 2.008, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, providencia en la cual se dijo:


(…)   Estos mandatos recíprocos, en orden a garantizar la selección objetiva del proponente que presente la oferta más favorable para los intereses del Estado,   imponen  a  la  Administración  el  deber  legal  de  mantener inmodificable el pliego de condiciones, con posterioridad a la presentación de los ofrecimientos o cierre de la licitación, a fin de preservar principios fundamentales de la contratación, referidos a la libertad de concurrencia, igualdad, imparcialidad y buena fe.   No se puede dejar de lado la finalidad que cumple la garantía de seriedad de la oferta dentro de los diferentes procesos de selección que adelanten las entidades del estado para la celebración de contratos con particulares colaboradores de la administración, la cual, según el numeral 19 del art. 25 de la Ley 80 de 1.993, busca que los interesados en participar de los mismos le aseguren a la entidad la seriedad de sus ofrecimientos desde el momento de presentación de las ofertas y hasta la adjudicación del respectivo proceso, incluso prolongando sus efectos hasta la celebración del contrato y el cumplimiento de las obligaciones del ahora adjudicatario.   No resulta contrario a la Ley sujetar la validez de la propuesta a la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta, en tanto que, lo que se busca es la protección de los intereses de la entidad frente a la posible renuencia de los proponentes en cumplir con sus ofrecimientos o en abstenerse de suscribir el respectivo contrato una vez adjudicado, y más aun cuando la ley le otorga la posibilidad a la administración de solicitar a los oferentes ajustar la póliza en caso de estar próximo su vencimiento o de no ajustarse a lo solicitado. (Numeral 19 art. 25 en concordancia con el num. 12 art. 30 de Ley 80 de 1.993)    Por  lo  anterior,  no  entiende  la  Sala  la  actitud  desobligante  de  la administración al pasar por alto el hecho que 5 de los 7 proponentes, tenían vencida la garantía de seriedad de la oferta al momento de realizarse la adjudicación del proceso de selección; y aun más resulta desconcertante el hecho de no haberle exigido a los oferentes la prorroga de la vigencia de dicha garantía antes de vencido el término para la evaluación de las ofertas, tal y como bien lo contemplaba el inc. 3 del numeral 1.25 del pliego de condiciones; actuar con el cual queda comprometida su responsabilidad.     Adicionalmente,  y  en  concordancia  con  lo  ya  mencionado,  no  le  asiste facultad alguna a la entidad demandada para proceder en la etapa de evaluación y calificación de las ofertas, a variar las condiciones inicialmente establecidas en el pliego de condiciones, cuando el principio de inmutabilidad del pliego, adquiere mayor significado, en tanto que en esta fase solo está facultada la entidad estatal para aplicar la ley y aquellas regulaciones que ella misma diseñó, es decir, los pliegos de condiciones o términos de referencia.   En conclusión, la entidad estatal al momento de adjudicar, estaba en el deber de aplicar con claridad y exactitud los criterios establecidos en el pliego de condiciones, sin que le fuera posible valerse de interpretaciones subjetivas para adecuar a su capricho los resultados de la calificación de las propuestas y de esta manera adjudicar, pues esta clase de conductas vicia de nulidad del acto de adjudicación y el contrato.   Por lo anterior, teniendo en cuenta que el acto de adjudicación está afectado de ilegalidad por resultar contrario a lo dispuesto en el pliego de condiciones al que se sometió la licitación pública, en tanto violó con ello el principio de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993, entre otros, habrá lugar a declarar la nulidad del mismo y como consecuencia de ello, se encuentra configurada la causal de nulidad absoluta del contrato No. MC-OP-04-2001, en razón de lo dispuesto por el num. 4 del art. 44 de la Ley 80 de 1.993. (…)»

Regla

Una entidad pública no puede adjudicar una licitación y celebrar un contrato con un oferente cuya póliza que amparaba la seriedad del ofrecimiento se encontraba vencida, cuando en el pliego de condiciones se señaló que la garantía de seriedad de la propuesta que no estuviera vigente en el momento de la adjudicación invalidaría la propuesta, sin violar los principios de selección objetiva, transparencia, economía e igualdad, porque:
  1. A la entidad estatal le está vedado, en el transcurrir del proceso de selección, desconocer o a variar las condiciones inicialmente establecidas en el pliego de condiciones. En tanto es deber legal de la entidad mantener inmodificable el pliego de condiciones, con posterioridad a la presentación de los ofrecimientos o cierre de la licitación, a fin de preservar principios fundamentales de la contratación, referidos a la libertad de concurrencia, igualdad, imparcialidad y buena fe.
  2. El acto de adjudicación está afectado de ilegalidad y, como consecuencia de ello, se configura la causal de nulidad absoluta del contrato, en tanto la entidad adoptó una decisión contraria a lo dispuesto en el pliego de condiciones al que se sometió la licitación pública.
  3. La finalidad de la garantía de seriedad de la oferta es que los interesados le aseguren a la entidad la seriedad de sus ofrecimientos desde el momento de presentación de las ofertas hasta la adjudicación del respectivo proceso, incluso prolongando sus efectos hasta la celebración del contrato y el cumplimiento de las obligaciones del adjudicatario. Por tanto, no resulta contrario a la Ley sujetar la validez de la propuesta a la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta, en tanto que, lo que se busca es la protección de los intereses de la entidad frente a la posible renuencia de los proponentes en cumplir con sus ofrecimientos o en abstenerse de suscribir el respectivo contrato una vez adjudicado.
  4. La entidad debió haberle exigido al oferente la prórroga de la vigencia de dicha garantía, antes de vencido el término para la evaluación de las ofertas.

Decisión

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No.078 de Mayo 21 de 2.001, expedida por el Presidente de Metro Cali S.A., “POR LA CUAL SE ADJUDICA LA LICITACIÓN PÚBLICA MC-PU-05-2000”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato de obra MC-OP-04-2001, celebrado por Metro Cali S.A. y la sociedad Agremezclas S.A., cuyo objeto corresponde a “CONSTRUCCIÓN DE LA CARRERA 70 ENTRE AUTOPISTA SUR (CALLE 10) Y AUTOPISTA SIMÓN BOLÍVAR (CALLE 25) GRUPO 3.”

 

TERCERO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONDÉNASE a METRO CALI S.A. al pago de la utilidad dejada de percibir por el CONSORCIO RAMÍREZ - HORMAZA, suma la cual deberá ser debidamente indexada con base en la fórmula indicada en la parte motiva de la sentencia.

 

CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su cumplimiento, según lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., 115 del C. de P. C. y 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una entidad pública no puede adjudicar una licitación y celebrar un contrato con un oferente cuya..
Síntesis
1. SOLEMNIDADES DEL CONTRATO
1.  EQUILIBRIO ECONÓMICO.
TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
Fichas
Identificadores
  • Garantía única de cumplimiento
  • Principio de selección objetiva
  • Contratación estatal
  • Póliza
  • Pliego de condiciones
  • Contratista
  • Etapa contractual
  • Adjudicación del contrato
  • Licitación pública
  • Etapa precontractual
  • Garantía única de cumplimiento
  • Principio de selección objetiva
  • Contratación estatal
  • Póliza
  • Pliego de condiciones
  • Contratista
  • Etapa contractual
  • Adjudicación del contrato
  • Licitación pública
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