El oferente no favorecido de un concurso de méritos no puede demandar la nulidad y restablecimiento del derecho después de  celebrar el  contrato

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FULLER ASEO Y MANTENIMIENTO LTDA. VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO

Hechos relevantes

Mediante la Resolución 0095 del 5 de marzo de 1999, la gerencia de la Clínica del Niño Jorge Bejarano del Instituto de los Seguros Sociales, ordenó la apertura de la licitación pública CDN-JB-02-99, cuyo objeto consistió en contratar la prestación del servicio de aseo para las dependencias administrativas y asistenciales, áreas internas y externas de la mencionada entidad.

Con la Resolución 0169B del 19 de abril de 1999 se modificó el pliego de condiciones de la antedicha licitación en el sentido de designar un nuevo comité de evaluación de las propuestas y ampliar el plazo para presentación del nuevo informe de evaluación, para la adjudicación y celebración del respectivo contrato.

El proponente favorecido con la adjudicación no sólo obtuvo la mayor calificación, sino el total del puntaje posible en el criterio denominado “capital de trabajo”, aspecto éste último que resultó determinante para que fuese adjudicatario. Sobre ese particular, el accionante advirtió que el capital de trabajo fue una imposición de la entidad demandada, por medio del cual violó los principios de imparcialidad y transparencia.  Señaló, igualmente, que al paso que Fuller Aseo y Mantenimiento Ltda. presentó 7 certificaciones sobre experiencia hospitalaria, Aseptics Ltda. sólo presentó 2 certificaciones obteniendo 60 puntos, cuando debió haber obtenido 40.

En cuando a la propuesta presentada por Fuller Aseo y Mantenimiento Ltda. se indicó que en la misma se presentó un precio inferior al de aquella que resultó adjudicataria, por lo cual aquella resultaba más favorable para los intereses de la Administración.

Problema Jurídico

¿Puede el oferente no favorecido de un concurso de méritos demandar la nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto de adjudicación del contrato después de que en la entidad pública y el oferente favorecida celebrar contrato?

Razones de la decisión

« (…) Esta Sala ya se ha ocupado del recuento de la evolución y tratamiento legal y jurisprudencial del que han sido objeto los medios de control jurisdiccional procedentes en punto de los actos separables de la actividad contractual de la administración pública[1], que empieza con las normas iniciales del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), pasa por las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley 2304 de 1989 y la Ley 80 de 1993, hasta llegar a la Ley 446 de 1998.

La última de las disposiciones señalada, en particular, estableció que los actos previos a la celebración del contrato pueden ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; una vez celebrado el contrato sólo pueden impugnarse mediante la acción contractual y como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. 

(…)

Adicionalmente, cuando la norma señala que una vez celebrado el contrato de que se trate, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, ello no puede conducir a una conclusión diferente a que perfeccionada la relación jurídico negocial ya no será procedente instaurar las acciones de legalidad objetiva o subjetiva de manera separa o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

En otros términos, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y, en ambos casos, la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 

En punto de la legitimación para el ejercicio de las acciones mencionadas, la Corporación ha sido reiterativa en el sentido de señalar que son los oferentes no favorecidos, así como la administración, quienes en realidad ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que se estima vulnerado por el acto demandado. 

(…) 

Por lo anterior, se procederá a confirmar la decisión del a quo, en tanto no le asiste razón jurídica alguna al recurrente, pues la demanda impetrada pretermitió lo claramente dispuesto en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de1998, en tanto resultaba necesario, en el caso particular, no sólo demandar la nulidad del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho sino también, principalmente, demandar la nulidad absoluta del contrato que, conforme con lo advertido por el actor fue celebrado el 29 de abril de 1999, esto es, un día después de expedido el acto de adjudicación. (…)»   

Regla

El oferente no favorecido de un concurso de méritos no puede demandar la nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto de adjudicación del contrato después de que en la entidad pública y el oferente favorecida celebrar contrato, en razón a que:

1. Los actos previos a la celebración del contrato pueden ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; una vez celebrado el contrato sólo pueden impugnarse mediante la acción contractual y como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
2. De igual forma esto no puede conducir a una conclusión diferente a que perfeccionada la relación jurídico negocial ya no será procedente instaurar las acciones de legalidad objetiva o subjetiva de manera separa o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo que  podrá alegarse como fundamento es la  nulidad absoluta del contrato.
3. Podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato

Decisión

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 25 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

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