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Las entidades prestadoras de servicios públicos no están obligadas a realizar licitación para contratar

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCM-2011A081

Identificadores

Contratista
Ley de celebración del contrato
Licitación pública
Servicio público
Contratación
Contratista
Ley de celebración del contrato
Licitación pública
Servicio público
Contratación

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. Vs. BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO

Hechos relevantes

La EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. celebro con BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO un contrato cuyo objeto era “Formular el proceso de planeación y el desarrollo institucional de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P.”, la contratista fue requerida para entregar informe respecto de sus obligaciones y documentos e información referentes a la ejecución del contrato, sin embargo no hubo respuesta a ello.

 

La entidad pública contratante al revisar de nuevo los documentos previamente entregados por la contratista encontrando que eran copias de información de páginas de internet de las entidades AGUAS DE MANIZALES y EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN E.S.P. Debido a silencio de la contratista a los requerimientos, reuniones, observaciones y comunicaciones, se liquida unilateralmente el contrato.

 

Se mira en el caso concreto la obligación de realizar licitación pública para contratar.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública encargada de prestar servicios públicos, celebrar un contrato estatal sin antes agotar el trámite de licitación pública para contratar, sin vulnerar el principio de legalidad?

Razones de la decisión

«(…)De acuerdo con el artículo 3° de la Ley 689 de 2001, vigente a la fecha de celebración del contrato, que modificó  el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 se tiene

 

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo…” 

 

(…)

 

Para el Tribunal es claro que el contrato 019 no requería agotar el trámite previo de la  licitación pública y que tampoco tenía que incluir en su texto cláusulas exorbitantes o excepcionales, -que efectivamente no tiene- por cuanto, si bien es un contrato de consultoría, no tiene la entidad para que “… de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley” y, por consiguiente, el contenido del contrato 019 tal como está estipulado se ajusta a las normas legales y por ello debe tratarse como un contrato de derecho común válidamente celebrado entre las partes.

 

Lo anterior está ratificado en el contenido del contrato mismo, pues al inicio de éste se advierte que CONTRATANTE y CONTRATISTA “... acuerdan celebrar el presente contrato..”. que se regirá por las siguientes cláusulas y en lo no previsto en ellas se someterá a lo establecido en el Código Civil y Código de Comercio...”(Negrillas del Tribunal)

 

(…)

 

Y el Consejo de Estado en consonancia con lo dicho, considera[1]:

 

 “… el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 17 ibídem, (ley 142) establece que el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en ella. 

  

 A su turno, el artículo 32, reza:

 

 "Artículo 32.- Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y todos los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todos los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (el destacado no es del texto). (…)»

 

 


[1] CE SIII E 4002 DE 1998

Regla

Una entidad pública encargada de prestar servicios públicos, puede celebrar un contrato estatal sin antes agotar el trámite de licitación pública para contratar, sin vulnerar el principio de legalidad, en razón a que:

  1. La ley de contratación estatal, exime a las entidades cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, de celebrar contratos previa licitación pública.
  2. Las comisiones de regulación expresamente designan qué empresas prestadoras de servicios públicos están obligadas a realizar licitación para contratar, que para el caso presente no se designó.
  3. Cuando la inclusión de la empresa prestadora de servicios públicos, sea forzosa para la celebración de contratos regido al manual de contratación, de acuerdo a lo ordenado por las comisiones de regulación, los litigios se llevarán a jurisdicción contenciosa administrativa.
  4. La constitución contempla que las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por las normas de derecho privado, en este sentido, la licitación no hace parte de la contratación privada.

Decisión

PRIMERO: Rechazar la totalidad de las pretensiones principales.

 

SEGUNDO: Acoger, con las salvedades manifestadas anteriormente, la primera pretensión subsidiaria, por ende, se declara que la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO INCUMPLIÓ PARCIALMENTE el contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P. el día 29 de diciembre de 2010.

 

TERCERO: Acoger, con las salvedades manifestadas anteriormente, la segunda pretensión subsidiaria de la demanda. Por lo tanto, se condena a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a pagar a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40’000.000) a título de reembolso del anticipo entregado a la contratista con ocasión del contrato 019 de 2010

 

CUARTO: La señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, tiene derecho al pago de un porcentaje del 58% del valor del contrato o sea CINCUENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M/L ($58’000.000), precio de los productos que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P recibió de la contratista en ejecución del contrato 019 de 2010, valor que se amortizará contra el anticipo cuyo reembolso se ordena en el numeral anterior.

 

QUINTO: Sobre el saldo de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS M/L ($18’000.000) que  la convocante queda a deber a la convocada, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. pagará a favor de BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, intereses corrientes a partir del 07 de septiembre de 2011 y  hasta la fecha en que quedaría en firme el presente laudo a las tasa certificadas oficialmente que alcanzan un valor de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS M/L ($7.409.200). De esa fecha en adelante correrán intereses moratorios a la más alta tasa que oficialmente se determine.

 

SEXTO: No se condenará a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO al pago de perjuicios materiales por lo expresado en la parte motiva de este Laudo.

 

SEPTIMO: Condenar a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, al pago de las costas procesales, en un 42%, las cuales ascienden a la suma de 8’519.998  

 

OCTAVO: Expídase copia auténtica del Laudo con destino al señor representante del Ministerio Público, para lo que considere de su competencia. Envíese igualmente copia del laudo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

 

NOVENO: Se dispone la protocolización del expediente en la Notaría Veinte de Medellín, conforme al artículo 159 del Decreto 1818 de 1998. En caso de que el rubro previsto para la protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria para ello.

                                                                                                                                    .

DECIMO PRIMERO: Declarar causados los honorarios del árbitro y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal.

 

DECIMO SEGUNDO: Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes, si a ello hubiere lugar.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CE SI E4002 DE 1997

Marco jurídico

Ley 142 de 1994

Laudo

TA-CCM-2011A081

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
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