Una entidad pública puede declarar el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la póliza de garantía cuando ya finalizó el plazo previsto para la ejecución del contrato, pero no se ha realizado su liquidación

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

TAD-CUN-SIII-15006-2002

Identificadores

Etapa postcontractual
Liquidación
Plazo
Contrato de prestación de servicios
Terminación del contrato
Sanciones
Ejecución del contrato
Etapa contractual
Contratación estatal
Etapa postcontractual
Liquidación
Plazo
Contrato de prestación de servicios
Terminación del contrato
Sanciones
Ejecución del contrato
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Tribunal Administrativo Cundinamarca

Sentencia

TAD-CUN-SIII-15006-2002

Caso

SOCIEDAD GABRIEL SUÁREZ ASOCIADOS DISEÑO y FOTOGRAFIA LTDA.VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Hechos relevantes

Entre el Instituto de Seguros Sociales y la Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda. se suscribió un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era la realización de una campaña publicitaria relacionada con los nuevos procesos de afiliación al Instituto, el diligenciamiento de formularios y el nuevo sistema de autoliquidación de aportes. El plazo se pactó en tres meses, dos de los cuales correspondían a la ejecución real de la campaña en los medios publicitarios y se contarían a partir del recibo del anticipo equivalente al 50% del valor del contrato.

 

La campaña había sido aprobada por la Superintendencia Bancaria según oficio del 6 de octubre de 1994 cuyo número debía ser incluido en los textos publicitarios.

 

El control del contrato por parte del ISS estuvo a cargo de la Doctora Jacqueline Medina, Asesora de Comunicaciones quien, luego de algunas modificaciones, aprobó los textos publicitarios presentados por el contratista. Las modificaciones dieron lugar a la necesidad de nueva aprobación por la Superintendencia Bancaria.

 

El contratista recibió el anticipo el 12 de marzo de 1995, por lo cual el plazo de 2 meses para la realización de la campaña empezó a correr el día siguiente y se vencía el 13 de mayo de 1995. El contratista solicitó ampliación del plazo mediante comunicaciones del 20 de febrero y el 6 de marzo de 1995 y las partes suscribieron el 11 de abril de 1995 un convenio modificatorio ampliando el plazo en un mes, es decir, hasta el 11 de mayo de 1995. Sin embargo, el contratista no ejecutó la campaña publicitaria y en oficio del 9 de mayo de 1995, radicado en el ISS el día 11 del mismo mes fecha de vencimiento del plazo, solicito resolver de plano el contrato y reconocerle como indemnización de perjuicios la suma de $222’.991.216.00, de la cual se debía deducir el valor del anticipo recibido, considerando que el cumplimiento del contrato se le había hecho imposible por cuanto el ISS lo había incumplido absteniéndose de dar las órdenes pertinentes para poderlo llevar a feliz término.

 

El ISS en comunicación del 21 de julio de 1995 respondió la petición anterior negándola, aduciendo que había cumplido con lo de su cargo sin que el contratista realizara actividad alguna tendiente a implementar la campaña en los medios y afirmando que ante tal circunstancia realizaría las acciones pertinentes. En consecuencia, el ISS expidió la Resolución No 3446, declarando el incumplimiento del contrato, imponiendo la sanción penal pecuniaria y haciendo efectiva la garantía de cumplimiento, pues la campaña publicitaria contratada nunca se realizó. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública declarar el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la póliza de garantía, debido a que el contratista no cumplió con la obligación de realizar la campaña publicitaria, cuando ya finalizó el plazo previsto para la ejecución del contrato, pero no se ha realizado su liquidación?

Razones de la decisión

«(…) Sin embargo, el Consejo de Estado, en providencia del 13 de septiembre de 1999, con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque, cambió la mencionada orientación extendiendo la posibilidad de la administración para ejercer sus facultades sancionatorias hasta el momento en que se produzca la liquidación del contrato, quitando así el soporte jurisprudencial a la providencia que decretó la suspensión provisional. La nueva orientación jurisprudencial ha sido reiterada en auto del 29 de junio de 2000 y sentencia del 9 de marzo del mismo año, providencia esta última donde se dijo:   ...” Ya en vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sala refiriéndose a la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de sus poderes exorbitantes y concretamente los sancionatorios, en la sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente No. 10.264, precisó hasta cuando puede la administración hacer uso de dichos poderes, de la cual se resaltan los siguientes apartes:   “(…) Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante.  Pero si bien es cierto  en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.   (…)   Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que “terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo” [1], la Sala hace las siguientes precisiones:   Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio;  es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista. (…)   En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista,  de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.   (…)   La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación  de  los correctivos que la  administración  considere necesarios y las  sanciones impuestas,  son  válidas  si   se   efectúan  durante  el  plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo.   Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por  mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136  numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez”.   Siguiendo las anteriores orientaciones, el primer cargo de nulidad que se imputa al acto administrativo demandado, no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que pese a que el contrato objeto de la presente litis venció el 20 de enero de 1989 y la administración declaró el incumplimiento el 27 de marzo siguiente, para esa fecha no lo había liquidado y todavía estaban las partes discutiendo el porcentaje del incumplimiento, razón por la cual la administración sí estaba facultada para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria...”. (…)»

 

Regla

Una entidad pública puede declarar el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la póliza de garantía, debido a que el contratista no cumplió con la obligación de realizar la campaña publicitaria, cuando ya finalizó el plazo previsto para la ejecución del contrato, pero no se ha realizado su liquidación, porque:  

1. Todo contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante.
2. Si bien es cierto que en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que cumplido este plazo no se extinguen todas las obligaciones adquiridas, pues en la etapa de liquidación es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes. 
3. Terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la etapa de liquidación del mismo.
4. Una entidad pública puede ejercer sus facultades sancionatorias hasta el momento en que se produzca la liquidación del contrato. 
5.  Cuando el contratista no cumple con el plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista y, si es del caso, sancionar.

Decisión

PRIMERO: Declárense no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

 

SEGUNDO:  Niéganse las pretensiones de la demanda.

 

TERCERO:  Sin condenas en costas.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 14 y 40.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.