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Una entidad estatal no está obligada a dar cumplimiento a las cláusulas contractuales sujetas a condiciones suspensivas, si éstas aún no se han generado

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCM-2005A032

Identificadores

Consultoría
Contratación estatal
Autonomía privada
Autonomía
Condicionamientos
Pago
Juegos de suerte y azar
Contratación
Contratación
Consultoría
Condicionamientos
Pago
Autonomía
Juegos de suerte y azar
Autonomía privada
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

BENEFICIENCIA DE ANTIOQUIA VS. MEGAPUESTAS S.A.

Hechos relevantes

La BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA adjudica de manera directa la concesión de la ¨explotación del juego de apuestas permanentes en el Departamento de Antioquia ¨(chance) a MEGAPUESTAS S.A., en consecuencia, se pagaría al concedente el 12% de los ingresos brutos a titulo de derecho de explotación y un pago mínimo mensual garantizado sin importar las ventas. En modificaciones posteriores se acordó aumentar la rentabilidad mínima del 13.4% sujeta a condición suspensiva consistente en el análisis de mercadeo de apuestas permanentes, para aumentar el pago al concesionario. BENEDAN realizo una auditoria directa que fue confundida con el estudio requerido en la condición. Posteriormente se contrató al CENTRO NACIONAL DE CONSULTORIA (CNC) para un estudio, que indicaba el convocante era dirigido al análisis de mercadeo, pero se demostró que éste contribuía al proyecto de la creación del chance directo y no era aplicable para determinar el incremento de las regalías. El convocante (concesionario) alucía que nunca se realizo el aumento mencionado. Sin embargo, dentro de la cláusula no se hicieron especificaciones sobre el cumplimiento de la condición.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública dar cumplimiento a una cláusula contractual sujeta a una condición suspensiva la cual no se determinó de manera concreta y aún no se ha cumplido su condición, sin vulnerar el principio de la autonomía privada?

Razones de la decisión

«(…) Teniendo presente el marco expuesto, se trata entonces de establecer si se puede determinar que es un “análisis de mercado de las apuestas permanentes”, pues de no ser posible concretar tal concepto debe reconocerse que la condición es indeterminada (lo cual conduce a que no se puede establecer su modo de cumplimiento) y por lo tanto habría que concluir acerca de su ineficacia.  


(…)


Se concluye por lo tanto que el estudio de mercado contratado por BENEDAN con el Centro Nacional de Consultoría no puede ser considerado  como apto para dar por cumplida la condición contractual de la que se trata. 


(…)


En consecuencia, para este Tribunal no existe prueba de que BENEDAN hubiese efectuado un verdadero análisis del mercado de las apuestas permanentes dentro de la oportunidad y términos establecidos en la cláusula cuarta de las consideraciones del OTROSI suscrito entre las partes el 25 de julio de 2003.


(…)


La ambigüedad de la condición pactada, la imposibilidad de desentrañar la verdadera voluntad de las partes cuando se refirieron a un “análisis del mercado” (la propia entidad convocante muestra una posición equívoca en torno al concepto de análisis del mercado de las apuestas), la prohibición de entender cumplida una condición por analogía y la exigencia de que la condición se debe verificar totalmente (incluidas sus presupuestos temporales) llevan a este Tribunal a concluir que no existen elementos de juicio para reconocer el cumplimiento de la condición contractualmente pactada (presupuesto necesario para la prosperidad de las pretensiones de la demanda). (…)»

Regla

Una entidad pública no puede dar cumplimiento a una cláusula contractual sujeta a una condición suspensiva la cual no se determinó de manera concreta y aún no se ha cumplido su condición, sin vulnerar el principio de la autonomía privada, en razón a que:

  1. La condición suspensiva debe ser determinada de modo que se puedan identificar plenamente elementos que indiquen su cumplimiento, o por el contrario, su incumplimiento.
  2. Si la condición no está plenamente determinada, debe estudiarse la circunstancia que se pretende valer en cumplimiento de la condición, respecto de si es apta o no para ello y la finalidad que tenía dicha cláusula contractual al establecerla.
  3. Debe existir plena prueba del cumplimiento de la condición, no basta con creer que actividades que se asemejan a las contenidas en la condición la conforman de manera directa.
  4. Si no se demuestra plenamente el cumplimiento de la condición, no se genera obligación alguna.

Decisión

PRIMERO: Se deniegan las pretensiones formuladas en la demanda incoada por la BENEFICIENCIA DE ANTIOQUIA contra MEGAPUESTAS  S.A. 

 

SEGUNDO: Se desestima la tacha propuesta por la entidad convocante con respecto al testimonio del señor HERMAN DARÍO ZAPATA SALDARRIAGA.

 

TECERO: Sin lugar a condena en costas. 

 

CUARTO: Protocolícese el expediente en la Notaría Séptima de Medellín.

 

QUINTO: Expídanse copias auténticas del laudo a las partes.

Marco jurídico

Ley 643 de 2001 Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Juego de azar. «(…) El artículo 5º de la Ley 643 de 2001 define los juegos de azar como “aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad”. (…)»

 

Estudio de mercadeo. «(…) “un estudio de mercado se basa en la definición de las características que le son propias, realiza una colección de datos que posteriormente se tabulan para, con técnicas estadísticas, proyectar su comportamiento futuro.  El resultado será sometido a seguimiento frente a los resultados reales, durante varios períodos, las predicciones del modelo se ajustarán a la ejecución.” (…)»

Laudo

TA-CCM-2005A032

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
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