El contratista no puede solicitar la excepción de contrato no cumplido, cuando la entidad contratante ha actuado de acuerdo al pliego de condiciones y a la propuesta del contratista al

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El  7 de octubre de 1986 el señor Hernán Ruiz Bermúdez y la sociedad Empresas Publicas de Medellín suscribieron, previa licitación y adjudicación. 

Las partes pactaron el contrato que el contratista se obligaba a ejecutar, ciñéndose a los planos, pliego de condiciones y especificaciones de este documento, lo estipulado en la licitación pública internacional N° PRA-OC-12A, cuyo objeto era el retiro y cambio de medidores, cambio de domiciliarias y demás obras complementarias en instalaciones de acueducto, en los sitios donde las Empresas Publicas de Medellín prestan el servicio de acueducto - Zona IV-.”

El valor total de este contrato era el que resultare de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por El CONTRATISTA, y recibidas a satisfacción por LAS EMPRESAS, por los precios unitarios estipulados en el anexo a este mismo contrato, valor que para las obras allí especificadas se estimaba en la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS CON 55/100 M.L. ($124.958.470.55.). En consecuencia, EL CONTRATISTA debía ejecutar las obras previstas en el anexo hasta dicha suma, la cual podía aumentarse o disminuirse habida cuenta que las cantidades de obra eran estimativos aproximados del trabajo previsto, usados para comparar las propuestas. Además, se señaló que se aceptaría reclamo si las cantidades reales difierían de las indicadas por exceso o por defecto.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública reconocer a un contratista los sobre costos en que este aduce haber incurrido, debido a que en la propuesta que presentó en el proceso de licitación no incluyó el ítem para calcular el valor unitario correspondiente al valor de los materiales y a la mano de obra?

Regla ampliada

El Consejo de Estado aceptado la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en temas de contratación estatal siempre condicionada a los siguientes supuestos. «(…) a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas.

(…)

b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala ([1]): “A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.”

c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista. (…)»   

Razones de la decisión

«(…) Ahora bien, si el contratista en verdad al momento de calcular el valor unitario correspondiente a ese ítem que incluyó en su propuesta, no tuvo en cuenta el valor correspondiente a los materiales y a la mano de obra del afirmado y la arenilla, debe asumir directamente las consecuencias de sus cálculos y los efectos positivos o negativos derivados de esa propuesta.

Cuando el contratista presentó formalmente su propuesta y la entidad la acogió, esa oferta vinculó definitivamente al contratista y lo sometió a cumplir lo que ofreció, máxime si se tiene en cuenta que en la cláusula segunda del contrato se estipuló que: “El contratista hace constar expresamente que estudió cuidadosamente el proyecto de la obra a realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del terreno, las condiciones normales y extremas del clima que se presenten o puedan presentarse, no solo en el sitio de las obras, sino también en el paraje donde ellas han de ejecutarse; la situación, calidad y cantidad de los materiales necesarios para su ejecución; el tipo de máquinas, equipos y los demás elementos que se requieran inicialmente y para el desarrollo de los trabajos y todos los demás factores favorables y desfavorables que puedan influir en la ejecución y costo de la obra contratada; estos factores fueron tenidos en cuenta por EL CONTRATISTA al formular su propuesta y su influencia no podrá alegarse como causal que justifique el incumplimiento de ninguna de las cláusulas del presente contrato. Así mismo, el CONTRATISTA hace constar que conoce cada una de las estipulaciones de las especificaciones, que ha examinado los pliegos de condiciones y ha considerado éstos en relación con las condiciones del lugar donde se han de efectuar los trabajos y ha hecho los estudios necesarios a fin de entender completamente el propósito de todas las partes del contrato y la naturaleza del trabajo.”(fol.2)

La negativa de la entidad contratante de acceder a la pretensión del contratista encaminada a que se le reconozca y pague el valor de los materiales y la mano de obra de afirmado y arenilla, utilizados en la ejecución de las obras correspondientes al ítem 3, no se traduce en un incumplimiento grave de la entidad contratante capaz de justificar la suspensión de la ejecución del contrato en que incurrió el contratista.

Se infiere de lo anterior que el contratista no acreditó los supuestos que prevé la ley y la jurisprudencia para que opere la excepción de contrato no cumplido que alegó; no demostró el incumplimiento grave de la contratante, menos aún que tal incumplimiento le hubiese generado una ‘razonable imposibilidad de cumplir’ sus propias obligaciones. (…)»

Regla

Una entidad pública no debe reconocer a un contratista los sobre costos en que este aduce haber incurrido, debido a que en la propuesta que presentó en el proceso de licitación no incluyó el ítem para calcular el valor unitario correspondiente al valor de los materiales y a la mano de obra, porque:

1. Al no tener en cuenta el contratista, al momento de calcular el valor unitario, el valor correspondiente a los materiales y a la mano de obra, debe asumir directamente las consecuencias de sus cálculos y los efectos positivos o negativos derivados de esa propuesta.
2. Cuando el contratista presentó formalmente su propuesta y la entidad la acogió, esa oferta vinculó definitivamente al contratista y lo sometió a cumplir lo que ofreció.
3. La negativa de la entidad contratante de acceder a la pretensión del contratista, encaminada a que se le reconozca y pague el valor de los materiales y la mano de obra de afirmado, no se traduce en un incumplimiento grave capaz de justificar que el contratista haya suspendido la ejecución del contrato.  

Decisión

Citas de precedentes en ratio decidendi

Marco jurídico