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La administración no puede dar terminación anticipada al contrato sin justa causa desconociendo los pagos al contratista contemplados en las cláusulas contractuales

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCC-20130426

Identificadores

Contrato de concesión
Incumplimiento
Acta de liquidación
Liquidación
Comisión
Pago
Buena fe
Contratista
Terminación anticipada del contrato
Terminación del contrato
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Contrato de concesión
Incumplimiento
Acta de liquidación
Liquidación
Comisión
Pago
Buena fe
Contratista
Terminación anticipada del contrato
Terminación del contrato
Etapa postcontractual
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA VS. DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

Hechos relevantes

El DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA adelantó un proceso de selección, previo agotamiento de un Concurso de Méritos Abierto con Propuesta Técnica Simplificada, para que se procediera a contratar un Consultor para la estructuración técnica, legal y financiera de un mecanismo de vinculación de capital privado para el desarrollo de las obras de infraestructura a ser financiadas mediante vigencias futuras.       El día once  de mayo de dos mil nueve  se constituyó el CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., a efectos de presentar propuesta, celebrar y ejecutar el contrato de consultoría resultante del Concurso de Méritos.     Dentro de la oportunidad prevista en el pliego de condiciones del Concurso de Méritos, fue presentada la propuesta del CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, luego de lo cual, una vez surtidas las correspondientes evaluaciones a todas las propuestas presentadas y las audiencias previstas en el ordenamiento jurídico vigente, el día dos  de junio de 2009, por medio de la Resolución No. 165 de la misma fecha, expedida por la Gobernación del Valle del Cauca, se adjudicó a dicho Consorcio el referido Concurso de Méritos Abierto.     El día dos 2 de junio de dos mil nueve 2009 se suscribió entre el  EPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y el CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA un Contrato de Consultoría, con un valor básico de Cuatrocientos Setenta y Ocho Millones Ochocientos Cuarenta y Ocho Mil Pesos ($478.848.000.00) Moneda Corriente, incluido IVA y los demás impuestos, y una Comisión de Éxito del dos por ciento (2%) del valor estimado del(los) contrato(s) de concesión estructurado(s) adjudicado(s).   De conformidad con la cláusula cuarta del Contrato de Consultoría No. 0460 de 2009, el plazo de ejecución para desarrollar a plena satisfacción el objeto del contrato de consultoría suscrito para con el Departamento del Valle del Cauca, fue de catorce (14) meses o hasta que se obtenga el Cierre Financiero en los respectivos contratos de concesión.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública reconocer al contratista sumas estipuladas en el contrato y dar la terminación anticipada sin que obre justa causa, a pesar que en cabeza de un tercero está la ratificación del pago?    

Razones de la decisión

«(…) Al respecto, el Tribunal considera que le asiste la razón a la parte Convocada en cuanto a que el hecho de que la obligación de pago de la comisión de éxito pactada en el contrato de consultoría No. 460 de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009) haya quedado en cabeza de los concesionarios de los contratos estructurados por la Convocante se traduce en la materialización de la figura jurídica de la promesa por otro, que según el artículo 1507 del Código Civil, consiste en que:


“Siempre que uno que los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”, y en que la Convocada obtuvo la ratificación de dicha promesa de pago de la comisión de éxito de los concesionarios tanto al momento de la presentación de las propuestas por parte de éstos en los procedimientos de selección correspondientes, como al momento de celebrarse los contratos de concesión.


(…)


El contrato, por el cual se promete la prestación de un tercero es también válido. Pero, naturalmente, el tercero no está obligado, sino sólo el promitente a una de estas dos cosas, según el sentido del contrato: o bien a molestarse en procurar por todos sus medios que el tercero haga la prestación (contrato de procurar) o a provocar la prestación del tercero (contrato de garantía). En virtud de gestiones diligentes, aunque sin resultado, el promitente se libera en el primer caso, mas no en el segundo. Si la prestación del tercero se hace imposible sin culpa del promitente, por ejemplo, si fallece o queda ciego el pintor del cual había prometido unos cuadros (todavía por pintar) un comerciante de obras de arte, el promitente se libera también en este caso conforme a las disposiciones generales sobre imposibilidad de la prestación13.


Así mismo, se pone de presente que la jurisprudencia también ha manifestado que la obtención de la ratificación no es requisito suficiente para liberar al promitente por otro de responsabilidad alguna frente a su cocontratante, en los siguientes términos:



Siguiendo la doctrina general en torno a la estipulación por otro regulada en el artículo 1507 del Código Civil, esta figura supone que el prometiente por otro contrae una obligación de hacer frente a la parte con respecto a la cual hace esa promesa, que no se reduce a la mera gestión de procurar la realización de lo prometido, sino que es una genuina obligación de resultado, por virtud de la cual tiene el deber de conseguir que el tercero satisfaga lo prometido, pues de no ser así incumple su ofrecimiento y debe reparar los perjuicios que acarrea el incumplimiento de una obligación contractual.


Bajo la perspectiva anterior, si ni Financo S.A. ni Conagregados Ltda. entregaron suma alguna a los demandantes, ello significa que “... la obligación de resultado que contrajo el banco fue incumplida por él, y que por lo tanto es responsable de los perjuicios que en el presente proceso se le reclaman”, tanto más, cuando para la época en que dichas sociedades expresaron su voluntad de no pagar la suma referida, funcionaban y desarrollaban su actividad social bajo el control absoluto del banco, como se demostró precedentemente, subordinación por fuerza de la cual no resulta dable pensar que la negativa de aquellas se produjo a espaldas del establecimiento bancario, sino por el contrario que éste utilizó su prepotencia en la vida social de éstas para impedir el cumplimiento de la prestación aludida, desentendiéndose de lo que expresa y tácitamente le incumbía en consonancia con el principio de la buena fe contractual contenido en el artículo 1603 del Código Civil.


De considerarse que la actuación de las sociedades fue autónoma no resultaría el banco menos responsable, pues en tal hipótesis habría incurrido “...en culpa in omitiendo que lo llevó a incumplir la obligación de hacer y de resultado de que se hizo deudor con su estipulación por otro de la cláusula 17ª”15.


(…)


Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacero no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico (negrilla fuera de texto). Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el periodo de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económicas18.


(…)


Esta última jurisprudencia resulta relevante, en cuanto señala claramente que la buena fe implica identificar obligaciones y prohibiciones que no hubieran quedado de manera expresa en el contrato y que todo acto o comportamiento contrario a la lealtad y a la cooperación entre las partes entraña una infracción al principio de la bona fides, porque defrauda la confianza puesta por la otra parte en la relación contractual.


(…)


Este Tribunal encuentra que de las disposiciones previamente referenciadas se desprende de manera perspicua el deber por parte de las entidades estatales de obrar conforme al principio de buena fe en el marco de la contratación pública, el cual no puede concebirse como un mandato de abstención en la actualidad o la simple creencia de no obrar mal o causar daño a alguien, sino que implica una carga mayor para las partes en un contrato, y en particular para la Administración, puesto que comprende el obrar con la mayor diligencia con el objetivo de evitar una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y principalmente, el cumplimiento de los fines de la contratación estatal de lograr una eficiente y continua prestación de los servicios públicos a su cargo, en los términos de los artículos 3º y 25.3 de la Ley 80 de 1993.


(…)


Es así como, encuentra el Tribunal que la circunstancia que impidió que en estricto sentido se diera la condición de pago de la comisión de éxito estipulada por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA en favor del CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA fue la interrupción intempestiva de los contratos originada por la parte Convocada y llevada a cabo mediante la terminación y liquidación de los contratos de concesión deliberadamente ejecutada antes de la concreción de los cierres financieros en los mismos y con el fin específico de evitar la causación de dicho pago a la parte Convocante, lo que denota un evidente incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato de consultoría No. 460 de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009) respecto del mantenimiento de la ratificación de los concesionarios de la estipulación de pago de la comisión de éxito a cargo de los mismos que se prometió a la parte Convocante en el contrato de consultoría, a partir de la violación del contenido del artículo 1603 del Código Civil, incorporadoa los contratos estatales por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.


(…)


Así, por aplicación del postulado de la buena fe, según el cual las partes no solamente se obligan a lo expresamente estipulado, sino a todo lo que por su naturaleza derive de las obligaciones pactadas o que por ley le pertenezcan, la obligación del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCAde lograr la ratificación de la estipulación de pago a cargo de los concesionarios no se agota con el hecho de que se haya consagrado la misma en los contratos de concesión, sino que además conlleva de manera implícita y natural el hecho de mantener todas las condiciones que jurídicamente dieron origen a dicha figura, de tal manera que la terminación anticipada y bilateral de los contratos de concesión -teniendo como uno de los factores determinantes para su oportunidad la intención de evitar la causación del pago de la comisión de éxito al consultor estructurador-, implica evidentemente un incumplimiento de su obligación contractual, a lo que se suma que la buena fe, como limitadora del ejercicio de derechos, claramente comprende un límite expreso a la autonomía de la voluntad, y en el caso concreto, a la decisión de terminación anticipada del contrato de mutuo acuerdo, el cual ha sido infringido, lo que además se prueba con el hecho de no haber llamado al consultor a las liquidaciones de los contratos de concesión.


(…)


En este orden de ideas, y a modo de conclusión de todo lo hasta aquí expuesto, el Tribunal encuentra probado en el proceso el incumplimiento del contrato de consultoría No. 460 de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009) en cuanto a la obligación natural e inherente del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA de mantener la ratificación de la estipulación de pago de la comisión de éxito asumida por los concesionarios hasta el momento en que se efectuara el cierre financiero de los contratos de concesión, sin que ello de manera alguna implicara garantizar el pago de dicha comisión o que dichos cierres se llevarían a cabo, pues tales situaciones, en condiciones normales, eran ajenas a la parte Convocada. (…)»


Regla

Una entidad pública debe reconocer al contratista sumas estipuladas en el contrato y dar la terminación anticipada sin que obre justa causa, a pesar que en cabeza de un tercero está la ratificación del pago, porque:

  1. Aunque la ratificación del pago está en cabeza de un tercero, éste no interrumpe la obligación del contratante con el contratista, pues el obligado es el promitente (contratante), respecto de las cláusulas del contrato.
  2. El tercero no está llamado a responder al contratista de manera directa, debe demostrarse que el incumplimiento por parte de la administración es debido a causas asumibles por el tercero, si no se presenta dicha situación, la administración no tiene motivo para negar los pagos.
  3. Cuando se involucra a un tercero en la relación contractual, no puede suponerse que éste será el llamado a responder en caso de generar perjuicios a una de las partes, pues el contratante o promitente, en relación al tercero, tiene una obligación de hacer y de resultado, al asegurarse del cumplimiento de las obligaciones del tercero y por ende cumplir las suyas.
  4. Abstenerse de realizar los pagos acordados en las cláusulas contractuales vulnera el principio de buena fe que debe reinar en toda la relación contractual, dirigido a la ¨estructura económica del negocio jurídico¨, a propósito de mantener ¨su equivalencia económica¨.
  5. Existe en cabeza de la administración una carga mayor sobre el principio de buena fe, pues no solamente consiste en abstenerse de causar daño, también de obrar con la mayor diligencia y en función de dar cumplimiento a sus obligaciones y los fines del Estado.
  6. La administración debe motivar el acto que da la terminación anticipada del contrato y ante ello debe liquidarse la relación contractual; hacerlo sin motivación alguna causa la interrupción arbitraria del contrato y por ende la entidad se hace responsable de los daños que ocasione, aun cuando conste en el acta de liquidación el acuerdo de las partes, pues la administración debía estudiar la posibilidad de generar perjuicios con dicha decisión. Para el caso en concreto reposa en el acta de liquidación inconformidad sobre la decisión allí dispuesta.
  7. La administración está obligada a dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, además de las que le exige la ley, en virtud del principio de buena fe, por ende, debe citar a los contratistas y concesionarios a la liquidación de los contratos, y no hacerlo de manera privada o arbitraria.

Decisión

PRIMERO: Declarar que el CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., cumplió con el objeto y las obligaciones del contrato estatal de consultoría No. 460 de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

 

SEGUNDO: Declararque el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA incumplió el contrato estatal de consultoría No. 460 de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009) suscrito con el CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S.,en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

 

TERCERO:  Declarar  que  como  consecuencia  de  lo  anterior,  el DEPARTAMENTO  DEL  VALLE  DEL  CAUCA  causó  perjuicios  al

CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

 

CUARTO: Declarar liquidado el contrato de consultoría No. 460 de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009) declarando alCONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S.,a paz y salvo por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales, e incluyendo dentro de tal liquidación los valores reconocidos,en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

 

QUINTO: Condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS DECISÉIS MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS ($8.616.045.813.oo), correspondiente al pago de la indemnización actualizada de la totalidad de los perjuicios ocasionados, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

 

SEXTO: No condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagaral CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del presente Laudo, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

 

SÉPTIMO: Denegar las excepciones de consideración general, el cumplimiento estricto del contrato No. 460 de 2009 por parte de la Gobernación del Valle, la comisión de éxito como débito prestacional de los concesionarios y/o contratistas, inexistencia de situaciones, hechos o actos que alteraron el equilibrio económico del contrato 460 de 2009 e innominada, consagradas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 y 3.5 de la contestación de la demanda arbitral, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

 

OCTAVO: Acceder a la pretensión séptima de condena de la demanda, en el entendido de que las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-188 de 1999, y causarán intereses comerciales a partir de su ejecutoria.

 

NOVENO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

 

DÉCIMO: Ordenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA devolver al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($34.303.576.oo), por concepto del valor consignado por éste a órdenes del Tribunal para cubrir la totalidad de las sumas fijadas como honorarios de los árbitros, secretario, gastos de administración, protocolización y otros, que no fue aportada por parte del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, de conformidad con lo dispuesto en el Auto No. 5 de doce (12) de junio de dos mil doce (2012), conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

 

DÉCIMO PRIMERO: Ordenar entregar a cada árbitro y a la Secretaria el cincuenta por ciento (50%)remanente de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente.

 

DÉCIMO SEGUNDO: En firme este laudo, protocolizar el mismo por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente, o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

 

DÉCIMO TERCERO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las respectivas constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 3, 4, 23, 26, 28. Ley 1150 de 2007. Artículo 11.

Conceptualizaciones

Buena fe. «(…)  a- La buena fe es una causa o creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Sobre esto ha dicho Franz Wieacker: "Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe"20.   b- La buena fe es una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico (negrilla fuera de texto).   c- La buena fe se considera como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma. (…)»

Laudo

TA-CCC-20130426

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: La administración no puede dar terminación anticipada al contrato sin justa causa desconociendo..
Síntesis
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  • Contrato de concesión
  • Incumplimiento
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  • Liquidación
  • Comisión
  • Pago
  • Buena fe
  • Contratista
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  • Terminación del contrato
  • Etapa postcontractual
  • Contratación estatal
  • Contrato de concesión
  • Incumplimiento
  • Acta de liquidación
  • Liquidación
  • Comisión
  • Pago
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