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Se incurre en el tipo penal de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades cuando un funcionario público celebra un contrato con una sociedad comercial en la que sus directivas se encuentren vinculadas en segundo grado de consanguinidad y de afinidad con su secretario privado 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-16837-2001

Identificadores

Funcionario público
Responsabilidad administrativa
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Etapa contractual
Contrato de prestación de servicios
Inhabilidades
Contratación estatal
Violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades
Funcionario público
Responsabilidad administrativa
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Etapa contractual
Contrato de prestación de servicios
Inhabilidades
Contratación estatal
Violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-16837-2001

Caso

MARIO CAMACHO PRADA, GOBERNADO DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Hechos relevantes

El día 3 de octubre de 1997, el departamento de Santander, representado por el entonces gobernador Mario Camacho Prada, firmó el contrato de prestación de servicios N° 061 con la sociedad ISBEN Limitada, representada por la señora María Ximena Ordoñez Chaussinant, con el fin de realizar talleres de información y atención al usuario, por valor de veintinueve millones ciento treinta y cuatro mil pesos ($ 29.134.000.oo).  Para la fecha indicada, fungía como titular de la Secretaría Privada de la Gobernación la doctora Carolina Soto Méndez, mientras que en la firma contratista aparecían como socias la referida representante legal y Adriana Soto Méndez, la primera esposa de Foción Soto Méndez y la segunda hermana de éste y también de la mencionada Secretaria Privada de la gobernación.

 

Como quiera que el referido contrato afectaba en parte los recursos del Fondo de Inversión Social (FIS), fue firmado directamente al gobernador, aunque los trámites se avanzaron en la Secretaría de Salud, dependencia a la cual incumbía el objeto del convenio.

Problema Jurídico

¿Puede un funcionario público celebrar un contrato de prestación de servicios con una sociedad comercial de la cual la  gerente y socias están vinculadas en segundo grado de consanguinidad y de afinidad con su secretaria privada, sin incurrir en el tipo penal de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades?

Razones de la decisión

« (…) De modo que el cargo de Secretario Privado de la Gobernación de Santander, para la época de los hechos, estaba clasificado en el nivel directivo, sin importar que también se le habían asignado funciones del nivel asesor.  Por otra parte, el espíritu de la prohibición de contratar con sociedades vinculadas a servidores del nivel directivo, ejecutivo o asesor, directamente o por medio de relación parenteral, radica en que la cercanía y confianza funcional de dichos empleados con el Gobernador, fácilmente pueden inclinar su ánimo y empañar la imparcialidad y el interés general que deben acompañar la actividades de la administración pública, pues, verbigracia, de manera expedita podrían confabularse el Gobernador de Santander y su Secretaria Privada, a quien legalmente le correspondía “absolver las consultas y asuntos” que el primero sometiera a su conocimiento, entre las que podían contar las de índole contractual. 

 

(…)

 

En primer lugar, si el contrato 061 del 3 de octubre de 1997 aparece firmado por el doctor MARIO CAMACHO PRADA, como lo reconoce él en su indagatoria (C. 1, fs. 222), significa que no hubo delegación para celebrarlo, como no podía hacerlo porque se trataba de un contrato FIS, pues de haberlo hecho lo suscribiría la Secretaria de Salud como funcionaria delegada (idem, fs. 88).  En consecuencia, si no hubo delegación, porque adicionalmente se requeriría un acto administrativo particular que no existe en el proceso, la responsabilidad por el contrato mencionado incumbe completamente al exgobernador CAMACHO PRADA, de conformidad con el sentido del inciso 2° del artículo 211 de la Constitución Política y de los artículos 12 y 25-10 de la Ley 80 de 1993 y 14 del Decreto 679 de 1994.  Las posibilidades de delegación, en cuanto a naturaleza y cuantía de los contratos delegables, se ampliaron primero por el art. 37 del Decreto 2150 de 1995 y después por el artículo 9° de la Ley 489 de 1998, que en tal sentido modificaron la ley de contratación y el decreto reglamentario citado.

 

(…)

 

Si el contrato 061 fue celebrado por el Gobernador CAMACHO PRADA y, en consecuencia, no hubo delegación para tal acto, sólo en él recaía la responsabilidad personal por la violación de las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades, conforme con los numerales 4 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.  De modo que la responsabilidad del servidor público y el contratista están discriminadas en la ley, porque el segundo será responsable por haber ocultado inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones o por haber suministrado información falsa (artículo 26, numeral 7), pero su actitud no exime de responsabilidad al funcionario, dado que a éste corresponde el control de las inhabilidades e incompatibilidades, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria, civil y penal (Ley 80 de 1993, arts. 44, 45 y 51).  Entenderlo de manera diversa, en una apreciación unilateral de las inhabilidades o incompatibilidades, sería propiciar un dañado acuerdo entre el servidor y el contratista para defraudar a la administración.

 

  Así pues, pierde sentido la discusión sobre el principio de confianza en este caso, porque si no hubo delegación, lo mínimo que le incumbía al servidor público que suscribe el contrato era identificar o reconocer al contratista, como corresponde a las reglas del manejo de bienes ajenos y como lo demuestra la experiencia acumulada de funcionarios que saben que no sólo van a comprometer el patrimonio público sino también su responsabilidad personal (Ley 80 de 1993, art. 26-4).  Así entonces, frente a un contratista-persona jurídica, obviamente se escruta el certificado de existencia y representación, porque lo común en la experiencia de los funcionarios es el temor a las inhabilidades e incompatibilidades, determinación que por estar fundada en elementos personalísimos, de confianza funcional o incluidos dentro del círculo de servidores más cercanos, regularmente no se deja a la iniciativa o decisión de un asesor jurídico sino que se asume personalmente.

 

(…)

 

Por otra parte, también el gobernador tenía conocimiento de la categoría del cargo ocupado por CAROLINA SOTO MÉNDEZ, pues él mismo dictó el Decreto 042 de 1996 que promovió del cargo de Secretario Privado al nivel directivo, pues antes, conforme con el Decreto 0227 de 1993, estaba catalogado en el nivel asesor (C. 1 Fiscalía, fs. 42 a 44 y C. 2 Fiscalía, fs. 4 a 11).

 Ahora bien, supuesto en el mejor de los casos que hubo alguna omisión del gobernador en el control de las inhabilidades, ella no puede considerarse culposa sino dolosa, porque otros elementos probatorios así lo indican.   (…)»

Regla

Un funcionario público no puede celebrar un contrato de prestación de servicios con una sociedad comercial de la cual la  gerente y socias están vinculadas en segundo grado de consanguinidad y de afinidad con su secretaria privada, sin incurrir en el tipo penal de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, porque:

  1. La prohibición de contratar con entidades privadas que tenga vinculación alguna con funcionarios del nivel directivo, radica en  la cercanía y confianza de los mismos con la persona encargada de representar a la entidad y responsable en la firma de los contratos,  quienes podrían incidir en la selección objetiva del contratista apartándose de los  postulados de la función pública.
  2. El contratista es responsable de ocultar las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones. No obstante, dicha actitud por parte del contratista no exime de responsabilidad al funcionario público, dado que a éste le corresponde el control de las inhabilidades e incompatibilidades, pues de no hacerlo incurre en responsabilidad disciplinaria, civil y penal.

Decisión

Primero Condenar al procesado MARIO CAMACHO PRADA, de notas civiles y condiciones personales dispuestas en la motivación, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión y multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al previsto como privación de la libertad, en vista de que ha sido hallado responsable de la conducta punible de Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, prevista en el artículo 408 del Nuevo Código Penal (art. 144 del anterior).

 

Segundo Sustituir la pena de prisión carcelaria por la de prisión domiciliaria, en los términos señalados en la parte considerativa, efecto para el cual se levantará nueva acta de compromiso y se informará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario sobre la medida y la residencia del beneficiado, con el fin de que la entidad cumpla lo previsto en numeral 3, inciso 2° del artículo 38 del Nuevo Código Penal.

        

Tercero Se tendrá como parte cumplida de la pena, el tiempo que el sentenciado lleva en detención domiciliaria.

        

Cuarto Comuníquese al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, para que requiera o gestione la ejecución del valor de la multa impuesta, el cual debe satisfacerse por el sentenciado dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este fallo.  Si es del caso, se expedirá la copia pertinente.

 

Quinto  No hay lugar a la condena en perjuicios.

        

Sexto  La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo que prevén los artículos 501 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (art. 472, Ley 600 de 2000).

 

Séptimo   Con destino al Fiscal General de la Nación, expídanse las copias para investigar otros hechos punibles concurrentes, conforme con lo expuesto en la parte motiva.  

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Articulo 26.

Decreto ley 100 de 1993. Artículo 144.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: Se incurre en el tipo penal de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades..
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Funcionario público
  • Responsabilidad administrativa
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Etapa contractual
  • Contrato de prestación de servicios
  • Inhabilidades
  • Contratación estatal
  • Violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades
  • Funcionario público
  • Responsabilidad administrativa
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
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