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El secretario de Hacienda de un Departamento incurre en el tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales cuando interviene en la fase precontractual de la celebración de un contrato de compraventa y, en cumplimiento de sus funciones, omite realizar el aviso público para contratar 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-13681-2001

Identificadores

Servidor público
Contratación estatal
Licitación pública
Delegación
Etapa precontractual
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Desconcentración
Aviso
Contrato de compraventa
Servidor público
Contratación estatal
Licitación pública
Delegación
Etapa precontractual
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Desconcentración
Aviso
Contrato de compraventa

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-13681-2001

Caso

GUILLERMO ANTONIO ROA RESTREPO, SECRETARIO DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

Hechos relevantes

El 29 de diciembre de 1994, la Gobernación de Quindío celebró un contrato de compraventa de bienes, mediante el cual enajenó como chatarra aproximadamente 94 toneladas de maquinaría del Departamento, como volquetas y camperos, a $250 el kilo, por valor total de $ 23’500.000, siendo el comprador Héctor Horacio Calderón Segura. En la tramitación, particularmente en la etapa pre–contractual, en la que intervinieron el Secretario de Hacienda GUILLERMO ANTONIO ROA RESTREPO y el jefe de almacén ÁLVARO URREA MONTOYA, no fueron cumplidos algunos requisitos legales esenciales, como omitir el aviso público para contratar y ordenar enlistar bienes que no debían ser puestos en venta.

 

A GUILLERMO ANTONIO ROA RESTREPO, Secretario de Hacienda, le correspondía responder por la correcta ejecución del sistema presupuestal y velar por el buen manejo del erario departamental, según el ordinal 9° del artículo 25 del Decreto 354 de 1993. En el presupuesto de 1994 se aprobó la enajenación de activos, por $ 100’000.000, atendiendo la autorización de la Asamblea para obtener estos recursos con la venta de bienes inutilizados del Departamento. Así, dicho funcionario intervino en el trámite del contrato, que transfirió la propiedad estatal de algunos vehículos considerados como chatarra.

Problema Jurídico

¿Puede un servidor público a quien no se le delegó la función de celebración de contratos pero que en cumplimento de sus funciones interviene en la fase precontractual de la celebración de un contrato de compraventa de bienes, omitir el aviso público para contratar y ordenar enlistar bienes que no debían ser puestos en venta, sin incurrir en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales?

Regla ampliada

El representante legal puede delegar la competencia para contratar, sin que la intervención de diferentes servidores en otras fases requiera de delegación. «(…) De tal manera, el representante legal puede delegar la competencia para contratar, sin que la intervención de diferentes servidores en otras fases requiera de delegación, como en los casos de desconcentración o participación de miembros de unidades asesoras o ejecutoras que actúan por mandato legal, o empleados que deban hacerlo dentro de la distribución de funciones, según lo reglamentado en la entidad, como concluyó el representante del Ministerio Público y al contrario de lo argumentado por el no impugnante. (…)»

Razones de la decisión

« (…) De ahí que en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se establezca que, con la suficiente antelación a la apertura del procedimiento de selección y a la firma del contrato, según el caso, se elaboren los estudios, diseños y proyectos requeridos, para que la administración en tiempo oportuno conozca cada uno de los aspectos del objeto de la contratación. Lo que se pone en juego es la indemnidad de la administración pública, sin que sea aceptable que al momento de formalizar el contrato subsistan dudas sobre su necesidad, la calidad de los bienes o servicios y los precios del mercado, imponiéndose así mismo la objetividad en la selección (art. 29 ib.).

 

(…)

 

El mencionado aviso no se fijó, como se desprende de la inspección judicial efectuada, en donde se indicó que no presentaba signos reveladores de tal acto; de la declaración de Leticia Maya Bernal, empleada de la Secretaría de Hacienda, que declaró haberlo mecanografiado, pero no fijado, ante lo expuesto por ANTONIO ROA de ser ella quien lo había hecho; y de que ninguno de los deponentes lo viera en carteleras o paredes de la sede de la entidad territorial. Se incumplió con este requisito esencial en el trámite de la contratación directa,  con violación de la publicidad y del principio de imparcialidad o transparencia, al impedirle a la comunidad enterarse de la convocatoria y poder participar con sus propuestas, pues ya se tenía ilegalmente escogido quien sería el favorecido.

 

(…)

 

O sea, el convenio se tramitó sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, con el propósito de obtener un provecho para el contratista (ingrediente subjetivo del tipo), a quien se le facilitó el camino para que adquiriera, a precio de chatarra, unos automotores y, por eso, quintuplicó el precio base, pues de todas maneras el negocio le reportaba significativa ganancia, si se tiene en cuenta el precio de chatarra que para ese época era de $55.000 la tonelada, según copia de factura expedida por ECOPETROL en negocio diferente, y el comprador no la iba a adquirir a $ 250 el kilo para venderlo a 55, 56, o $ 57, de conformidad con el valor a que estaban comprando las siderúrgicas del Pacífico y Occidente y Acerías de Caldas, en 1992 y 1993.

 

Por tales razones el cargo está llamado a prosperar, pues los juzgadores se equivocaron al absolver a los implicados, al considerar que no se les había delegado la función de celebrar el contrato de venta de activos del ente territorial, no obstante reconocer que hubo irregularidades durante la actividad contractual; cuando la intervención de subalternos en el trámite previo no requiere tal delegación y esto es lo imputado, al no cumplir los requisitos legales esenciales durante la fase precontractual, sin que tales exigencias estén referidas exclusivamente a la celebración del convenio, al contrario de lo argumentado por el representante del Ministerio Público.

 

(…)

 

Comportamiento antijurídico que vulneró el bien jurídico de la administración pública, en cuanto a la transparencia que debe existir en la actividad contractual del Estado, que ha de estar siempre orientada a satisfacer el interés general, y en lo relacionado con la propiedad de los bienes estatales, pues el trámite para la enajenación de maquinaria en tales condiciones, estaba destinado a la celebración de un contrato en detrimento del patrimonio público. (…)»

Regla

Un servidor público, quien no se le delegó la función de celebración de contratos pero que en cumplimento de sus funciones interviene en la fase precontractual de la celebración de un contrato de compraventa de bienes, no puede omitir el aviso público para contratar y ordenar enlistar bienes que no debían ser puesto en venta, sin incurrir en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, porque:

 

  1. La contratación administrativa no exige que haya delegación para que el servidor público pueda actuar en la fase precontractual, pues los requisitos esenciales en materia de contratación han de cumplirse en la celebración del convenio, en  fase previa y en la liquidación del contrato.
  2. El estatuto de contratación establece que, con antelación a la apertura del procedimiento de selección y posterior firma del contrato, se deberán realizar todas aquellas actuaciones  tendientes a la concreción de los principios que rigen la contratación administrativa.
  3. Las actuaciones previas a la etapa contractual, como los estudios de conveniencia, tiene por objeto de que la administración conozca oportunamente  los aspectos del favorables y desfavorables de una eventual contratación.
  4. Es a través de la publicación del aviso que una entidad pública puede inicia proceso de licitación, con el fin de materializa el principio de selección objetiva.

Decisión

Primero CASAR la sentencia absolutoria objeto de impugnación.   Segundo CONDENAR a GUILLERMO ANTONIO ROA RESTREPO, identificado con la cédula de ciudadanía 4’406.625 de Circasia, como autor de la tramitación indebida de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, imponiéndole 57 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, y multa de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes.   Tercero CONDENAR a ÁLVARO URREA MONTOYA, identificado con la cédula de ciudadanía 7’500.219 de Armenia, como cómplice del delito indicado en el ordinal 2°, imponiéndole 38 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y multa de 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes.   Cuarto RECONOCER a GUILLERMO ANTONIO ROA RESTREPO el tiempo que descontó en detención y declarar que no se le puede conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional, como tampoco a ÁLVARO URREA MONTOYA.   Quinto NO CONDENAR a la indemnización de perjuicios, por las razones anotadas en la parte motiva.   Sexto ORDENAR la captura de GUILLERMO ANTONIO ROA RESTREPO y ÁLVARO URREA MONTOYA, con el fin de hacer efectiva la pena de prisión. Líbrense los oficios respectivos.   Séptimo EXPEDIR las copias señaladas en el artículo 501 del Código de Procedimiento Penal.   Octavo COMUNICAR esta decisión a las dependencias oficiales correspondientes, para el recaudo de la multa.   Noveno COMPULSAR copia de lo pertinente, con destino a la autoridad respectiva, para que se investigue el posible delito de peculado por apropiación indicado en la parte motiva.   Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 25. Decreto ley 100 de 1980. Artículo 146.

Conceptualizaciones

Delegación y desconcentración. «(…) El precepto hace referencia a dos fenómenos distintos: la delegación de competencia para celebrar convenios y la desconcentración de licitaciones o concursos, su manejo, desarrollo y evaluación, o sea, su radicación en otras dependencias de la entidad, sin perjuicio de las directrices que corresponde trazar al representante legal, para que la actuación de los subalternos se sujete al interés general.

 

que rige la contratación estatal, pues atentaría contra la celeridad y la óptima utilización de la fuerza laboral, que la ley exigiera al representante legal la realización de todo el proceso Igualmente, en el numeral 10° ejusdem se establece que los jefes o representantes de las entidades podrán delegar la facultad para celebrar contratos, en los términos previstos en el artículo 12 de dicha ley, mientras que el inciso segundo del numeral 7° del Decreto 679 de 1994, señala que la desconcentración implica la atribución de competencias para la expedición de actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso, pero no incluye la adjudicación o celebración del contrato.

 

De tal manera, el representante legal puede delegar la competencia para contratar, sin que la intervención de diferentes servidores en otras fases requiera de delegación, como en los casos de desconcentración o participación de miembros de unidades asesoras o ejecutoras que actúan por mandato legal, o empleados que deban hacerlo dentro de la distribución de funciones, según lo reglamentado en la entidad, como concluyó el representante del Ministerio Público y al contrario de lo argumentado por el no impugnante.

 

Esta interpretación atiende el principio de economía respectivo, entre otras razones, ante la gran cantidad de contratos que deban ser celebrados. (…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: El secretario de Hacienda de un Departamento incurre en el tipo penal de celebración de contratos..
Fichas
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  • Contrato sin el lleno de los requisitos legales
  • Desconcentración
  • Aviso
  • Contrato de compraventa
  • Servidor público
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Delegación
  • Etapa precontractual
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