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En los pliegos de condiciones o términos de referencia no se puede consagrar como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores meramente formales 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 24845 DE 2014

Identificadores

Competencia
Selectividad
Nulidad
Oferta
Eficacia
Contratación estatal
Calificación de proponentes
Inhabilidades
Adendas
Etapa precontractual
Competencia
Selectividad
Nulidad
Oferta
Eficacia
Contratación estatal
Calificación de proponentes
Inhabilidades
Adendas
Etapa precontractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 24845 DE 2014

Caso

CONSORCIO IVAN JAVIER PUENTES-JOSE MAURICIO ANDRADE MONJE VS. EMVINEIVA

Hechos relevantes

EMVINEIVA abrió la licitación pública cuyo objeto era “la construcción a todo costo de 48 unidades mínimas de vivienda en las manzanas I y J de la urbanización Virgilio Barco Vargas”. Al pliego de condiciones se le hizo una adenda la cual modificaba lo relativo a la evaluación de las propuestas, pues se exigía que las cantidades solicitadas en el pliego de condiciones deberían coincidir con el análisis de precios unitarios de la propuesta del oferente; la falta a esta condición era causal de descalificación.    El consorcio IVAN JAVIER PUENTES-JOSE MAURICIO ANDRADE MONJE fue descalificado por el comité evaluador debido a que no cumplía con esta última condición y por la omisión del término de “todo factor”.   El consorcio presentó sus observaciones, pero la decisión fue confirmada. Sin embargo, dicho consorcio adujo que los otros oferentes también carecían de estos requisitos, entre ellos al que se le adjudicó el contrato, por lo que solicitó se declarara la nulidad de la licitación y, en consecuencia, se le indemnizara por los perjuicios causados.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública incluir, en una adenda al pliego de condiciones, como requisito habilitante una casal meramente formaly en razón ella descalificar a un oferente, cundo el oferente adjudicatario incurrió en la misma causal de descalificación, sin violar los principios de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva?

Razones de la decisión

«(…) En esa línea y a propósito de la definición de los requisitos y exigencias que puede contener el pliego de condiciones, la jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado que a la entidad le asiste el deber de cumplir con las cargas de claridad y precisión a la hora de establecerlos, cargas que en todo caso deben estar orientadas a la materialización del principio de selección objetiva pues de lo contrario las previsiones que no desarrollen o atenten contra la cristalización de dicho principio, o de todos aquellos que gobiernan la actividad contractual del Estado, serán inaplicadas o anuladas, según corresponda:


“(...) Los requisitos fijados en el Pliego de Condiciones para participar en la licitación pública -hoy denominados y acotados como requisitos habilitantes- constituyen una regla de carácter obligatorio para las partes, la cual ha sido reiterada por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo de cargo de la Administración Pública tanto el respeto a la ley en su definición como también la claridad en los términos y condiciones correspondientes al cumplimiento y/o acreditación de cada requisito y finalmente la equidad en su aplicación.


En efecto, toda vez que el Pliego de Condiciones define las reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el correspondiente procedimiento administrativo de selección del contratista como la posterior relación contractual, se encuentra que constituye obligación de la Administración Pública fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones, con claridad meridiana, los requisitos y la forma de acreditarlos, según se desprende de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993, en forma tal que dichos requisitos puedan ser exigidos y verificados en condiciones de objetividad e igualdad, por lo cual se exige -al igual que de todo el contenido del pliego de condiciones- una extraordinaria carga de definición con respeto a la ley, así como consistencia, claridad y precisión desde el momento de su redacción[1][18].


La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puesto de presente que el Pliego de Condiciones debe contener reglas que aseguren una selección objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la respectiva licitación y que tales condiciones están sometidas al control judicial y podrían inclusive ser inaplicadas en los casos de ineficacia de pleno derecho expresamente prevista en la ley o anuladas en los eventos de las causales de nulidad,  sobre lo cual ha observado:


“El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la Administración Pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista. Estos imperativos legales desarrollan el principio de transparencia que, a su turno, debe orientar la actividad contractual de las Entidades Estatales, al tiempo que constituye un presupuesto de la legalidad de la contratación pública, desde su misma génesis o formación. A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”, en cuanto que sus disposiciones si bien regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, lo cierto es que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación. No puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la Administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública, como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva. Resulta menester tener presente que la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho.[3][20] (…)»



[1][18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12.294. C.P. Alier Hernández Enríquez. Dijo la Sala que “La entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras, normas legales. En el artículo 24, literales b, c, y e de la ley 80 de 1993”

[2][19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 11 de noviembre de 2009, Radicación número: 76001-23-31-000-1996-02254-01(17366), aactor: Javier Alonso Quijano Alomía, demandado: Empresas Municipales de Cali -Emcali-, referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

[3][20] Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 24 de julio de 2013, Expediente: 28041 acumulado 28.548, Actor: Cooseguridad.

Regla

La entidad pública no puede incluir, en una adenda al pliego de condiciones, como requisito habilitante una casal meramente formaly en razón ella descalificar a un oferente, cundo el oferente adjudicatario incurrió en la misma causal de descalificación, sin violar los principios de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva, porque:

  1. Desde el inicio del proceso de contratación deben establecerse con claridad y precisión las exigencias del pliego de condiciones encaminadas a satisfacer el principio de selección objetiva, pues generar condiciones que pueden dilucidar este principio son sujetas de inaplicación o nulidad.
  2. Si bien una entidad dentro del pliego de condiciones puede establecer las exigencias, requisitos y condiciones que debe cumplir el oferente para ejecutar el objeto del contrato, esta autonomía de la entidad contratante no es ilimitada o absoluta, pues esta facultad no puede extenderse a la fijación de requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan a la selección objetiva del futuro colaborador de la Administración y por el contrario obstaculicen o impidan la materialización del referido principio.
  3. En los pliegos de condiciones o términos de referencia no se puede consagrar como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la Administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública.
  4. Las condiciones introducidas por la adenda al pliego de condiciones deben contemplar factores que permitan la selección objetiva de las propuestas, y no formalidades que puedan llegar a vulnerar principios de la contratación y extralimitación de la competencia de la entidad al interponer requisitos que la misma ley no permite o exige.
  5. Permitir que sea elegido el oferente como contratista, que incumple con el mismo requisito requerido en la adenda, y por el cual uno de los proponentes fue descalificado, atenta contra el principio de selección objetiva, pues como se expuso, esta condición que se caracteriza por ser meramente formal, es ineficaz, por tanto, no puede aplicarse a ninguno de los proponentes.

Decisión

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, de conformidad con las razones que anteceden y en su lugar se dispone:   “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la cláusula No. 6.1 del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 004 de 1996 relativa a la causal de descalificación de las propuestas y la modificación que a la misma introdujo el adendo No. 001 de 1996, por las razones que quedaron expuestas.   “SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 350 del 25 de julio de 1996 por medio de la cual EMVINEIVA adjudicó la Licitación No. 004-96 al proponente Eduardo Rojas Gómez, con sujeción a la motivación expuesta en precedencia.   “TERCERO: Declarar la nulidad absoluta del Contrato No. 023/96 celebrado entre EMVINEIVA y Eduardo Gómez Rojas, resultante de la Licitación No. 004-96, de conformidad con las consideraciones esbozadas.   “CUARTO: Condenar al MUNICIPIO DE NEIVA a pagar al consorcio Iván Javier Puentes – José Mauricio Andrade Monje, a título de restablecimiento del derecho, la suma de  TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE ($38’355.696,67).   “QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.   “SEXTO: Reconocer al doctor ANGEL ANCIZAR MEDINA PEÑA, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica como representante judicial del municipio de Neiva, ente territorial que asumió los bienes derechos y obligaciones de la EMPRESA DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA DE NEIVA, de conformidad con los documentos aportados a folios 443 a 478 del cuaderno principal.”   SEGUNDO.- Sin condena en costas.   TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CE SIII E 12294 DE 2001 CE SIII E 17366 DE 2009 CE SIII E 28042 DE 2013

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 13, 23, 24, 25, 26, 29 y 50.

Conceptualizaciones

Principio de igualdad. «(…)Resulta de especial relevancia precisar que el principio de igualdad, desde una perspectiva jurídica y ajustada a derecho no se materializa en los términos que sugiere el popular adagio invocado por el demandante en sus observaciones a la evaluación comparativa de las ofertas, “o todos en la cama o todos en el suelo”; la igualdad en materia de contratación estatal, específicamente en lo que concierne a la etapa precontractual, se concreta, entre muchos otros eventos, cuando todas las propuestas tanto para su admisión, evaluación y ponderación como para su rechazo, son examinadas a la luz y con estricta sujeción al catálogo de reglas claras, justas y objetivas contenidas en el pliego de condiciones del respectivo procedimiento de licitación en cuanto las mismas resulten válidas por consultar las normas y principios que orientan la actividad contractual del Estado.(…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: En los pliegos de condiciones o términos de referencia no se puede consagrar como requisitos..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Competencia
  • Selectividad
  • Nulidad
  • Oferta
  • Eficacia
  • Contratación estatal
  • Calificación de proponentes
  • Inhabilidades
  • Adendas
  • Etapa precontractual
  • Competencia
  • Selectividad
  • Nulidad
  • Oferta
  • Eficacia
  • Contratación estatal
  • Calificación de proponentes
  • Inhabilidades
  • Adendas
  • Etapa precontractual
  • Normativa
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