Una entidad territorial puede celebrar y ejecutar un contrato omitiendo realizar el estudio del suelo y agotar los trámites pertinentes para la obtención de la licencia de construcción, sin violar el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

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Sentencia

Caso

MIRIAM DE LUQUE SEMPRUM  VS EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y EL CONSORCIO DEL CARIBE - DICON LTDA

Hechos relevantes

El departamento de la Guajira celebró un contrato de obra con el el Consorcio del Caribe, para la construcción de la Primera Etapa de La Villa Olímpica Departamental.

El contrato de obra se ejecutó sin que se realizara el estudio del suelo y se agotaran los trámites pertinentes para la obtención de la licencia de construcción. Debido a esto se suspendió las ejecución de la obra. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad territorial celebrar y ejecutar un contrato omitiendo realizar el estudio del suelo y agotar los trámites pertinentes para la obtención de la licencia de construcción, sin violar el derecho colectivo a la moralidad administrativa?

Regla ampliada

Moralidad administrativa no se fundamenta en la apreciación individual y subjetiva del juez. «(...)El Consejo de Estado en diversos pronunciamientos jurisprudenciales ha abordado la noción de moralidad administrativa en los siguientes términos: “La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.[1] (...)»

No siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, es necesario que la decisión u omisión cuestionada se halla realizado con desviación de poder o con un interés ajeno al que debe inspirar al acto. «(...) “no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa ......... es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se halla realizado con desviación de poder o con un interés ajeno al que debe inspirar al acto.... El desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración) (...)»  

Razones de la decisión

«(…) La Sala considera que en la ejecución del contrato de obra 009 de 2000, no existió una correcta planeación técnica, pues como se deduce del material probatorio, los estudios realizados fueron incompletos, al punto, que fue necesaria la paralización de la obra en varias oportunidades, por falta de planos y diseños adecuados, al igual que la carencia de licencias de construcción que debían expedirse por las autoridades municipales y ambientales, lo cual no permitió ejecutar la obra con el presupuesto y el tiempo inicialmente estipulado.

No obstante lo anterior, esta corporación ha reiterado en varias oportunidades, que para que pueda hablarse de la vulneración al derecho a la moralidad administrativa, debe existir además de una trasgresión al ordenamiento jurídico, la existencia de otros elementos adicionales, que constituyen el ingrediente subjetivo de la moralidad administrativa, ya que el desconocimiento de un precepto constitucional o legal “no constituye per se” vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa; en el presente caso, pese a que se transgredió el principio de la planeación en la construcción de la Villa Olímpica del Departamento de la Guajira, tal desconocimiento no constituye vulneración al derecho colectivo mencionado, más si se tiene en cuenta que los otros elementos subjetivos que integran el concepto de la moralidad administrativa no fueron probados por la parte actora, siendo a ésta a quien en virtud del artículo 30 de ley 172 de 1998[1] le correspondía demostrar la mala fe de la administración o el favorecimiento de otros intereses de carácter particular contrarios al interés general.

De lo anterior, se deduce que en el caso objeto de estudio, no obstante haberse desconocido el principio referido, para invocar tal violación, indefectiblemente debió acreditarse en el proceso prueba que estableciera una conducta irregular que vaya en contravía de la recta y eficaz administración pública.

(...)

Así las cosas, corresponde a éstos órganos de control establecer si las irregularidades señaladas se produjeron como consecuencia de una conducta dolosa que atendiera intereses particulares contrarios a la función publica, o producto de hechos consecutivos de algún acto de corrupción, pues como se anotó en el expediente no obran elementos probatorios que permitan llegar a dicha conclusión. (...)»    

Regla

Una entidad territorial puede celebrar y ejecutar un contrato omitiendo realizar el estudio del suelo y agotar los trámites pertinentes para la obtención de la licencia de construcción, sin violar el derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque: 

1. Si bien ejecutar una obra pública omitiendo realizar los estudios completos y la obtención de la licencia de construcción implica una violación al principio de planeación, tal desconocimiento no constituye una vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues no se probó el ingrediente subjetivo de dicho derecho colectivo: la mala fe de la administración o el favorecimiento de otros intereses de carácter particular contrarios al interés general.
2. El desconocimiento del principio de legalidad no constituye per se una vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa, pues debe acreditarse que la conducta irregular vaya en contravía de la recta y eficaz administración pública.
3. Corresponde a los órganos de control establecer si las irregularidades señaladas se produjeron como consecuencia de una conducta dolosa que atendiera intereses particulares contrarios a la función pública, o producto de hechos consecutivos de algún acto de corrupción. 

Decisión

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto  de 2004, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, dentro del presente proceso de acción popular.

SEGUNDO: REMITASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo de segunda instancia, para que sean incluidas en el registro público centralizado de las acciones populares previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

TERCERO: Una vez en firme la presente providencia  DEVUELVASE expediente al Tribunal de origen.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993

Ley 472 de 1998

Conceptualizaciones

Planeación. «(...) La Planeación puede definirse como una herramienta para la gestión contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica, con ello se pretende dar aplicación a la racionalidad del gasto público en concordancia con las necesidades públicas en un momento determinado, razón por la cual, previamente a la ejecución de un contrato , la administración debe efectuar los estudios de factibilidad, proyectos e investigaciones necesarios para determinar su conveniencia, necesidad, oportunidad y valor aproximado de acuerdo con la fluctuación y estado del mercado”. (...)»

 

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