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Se incurre en el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales al configurase varias falencias en cada una de las etapas contractuales que le permiten al contratista la obtención de un provecho ilícito

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-23765-2007

Identificadores

Anticipo
Contratación estatal
Diario único de contratación
Contrato de suministro
Interventoría
Etapa precontractual
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Certificado de existencia y representación legal
Póliza de cumplimiento
Provecho ilícito
Anticipo
Contratación estatal
Diario único de contratación
Contrato de suministro
Interventoría
Etapa precontractual
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Certificado de existencia y representación legal
Póliza de cumplimiento
Provecho ilícito

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-23765-2007

Caso

SEGUNDO CABEZA PULIDO, ALCALDE DEL MUNICIPIO DE TIBANÁ

Hechos relevantes

Segundo Cabeza Pulido, en su condición de alcalde municipal de Tibaná (Boyacá), por concepto de la cancelación de un anticipo del contrato de suministro deplomada de las paredes de la sala de rayos X del Centro de Salud G.R.H., ordenó el pago a Camilo Erique Atara de la suma de $ 1.750.000,oo pesos, suma que fue imputada al programa de salud del presupuesto municipal vigente para el año 1995.   Posteriormente, el día 14 de noviembre de 1995, suscribió un contrato, mediante la modalidad de contratación directa, por el valor de $3.500.000,oo con esta misma persona – Camilo Erique Atara- con la finalidad de legalizar el anterior acuerdo. Este contrato en el proceso contractual y precontractual presentó los siguientes inconvenientes: no se solicitaron varias ofertas, no se aportó el certificado de existencia y representación legal del proponte, no se designó el interventor o supervisor del contrato, no se realizó la comunicación del proponente seleccionado, no se cumplió el contrato, se efectuó el pago de los anticipos antes de formalizar el contrato,  y no se aportó una póliza de cumplimiento a favor del municipio de Tibaná. 

Problema Jurídico

¿Puede un servidor público suscribir contrato de suministro, bajo la modalidad de contratación directa, cuando no recibieron varias ofertas, no se aportó el certificado de la Cámara de Comercio y la póliza de cumplimiento a favor de la entidad, no se realizó la publicación del contrato en la Gaceta o Diario Oficial de la Entidad Contratante, no se designó el interventor o el supervisor del contrato y se efectuó el pago de los anticipos antes de formalizar el contrato, sin incurrir en el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales?

Regla ampliada

El provecho ilícito para sí, el contratista o para un tercero se configura por celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa. «(...) Sobre este punto la Corte ha señalado, lo siguiente:“..la jurisprudencia de la Sala tiene decantado que el propósito de obtener provecho ilícito para sí el contratista o para un tercero, que consagra de manera específica el artículo 146 de Código Penal de 1980 y que suprimió por innecesario el artículo 410 de la ley 599 de 2000, se configura del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, porque el objeto de protección del tipo penal en cuestión es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración..” (Sentencia 22-06-2006 rad. 23.836) (...)»

 

Elementos que se deben de comparar en la modalidad de contratación directa para cumplir con los principios de publicidad, transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva. «(...) Este proceso se cumple a través de la comprobación de los requisitos legales esenciales que corresponden a la capacidad de los contratantes, a un acuerdo de voluntades, precisión del objeto del contrato, que tenga causa lícita, las estipulaciones de la contraprestación, que se eleve a escrito y sea publicado en el diario o gaceta oficial  de la respectiva autoridad territorial, con inclusión de las cláusula de caducidad administrativa, el plazo, la sujeción a la cuantía, la aprobación de la garantía y la existencia de disponibilidad presupuestal.   Además de los anteriores requisitos, como lo estableció la instancia, se necesita en la contratación directa, cuando el contrato sea de menor cuantía, según lo establece el artículo 39 parágrafo de la ley 80 de 1993, que el jefe de la entidad estatal revise a cuantos salarios mínimos correspondía el presupuesto municipal anual y sobre ese cálculo verificar si excedía los 15 salarios mínimos impuestos como límite, para que los contratos fueran elaborados con las formalidades plenas.(...)»

Razones de la decisión

«(…) En el caso concreto, el presupuesto anual del municipio de Tibaná para la vigencia fiscal de 1995 correspondencia a la suma de $ 907.120.000, mientras el salario mínimo de la época fue calculado en $118.930, por lo que el presupuesto anual daba un guarismo equivalente a 7627 salarios mínimos legales mensuales para el año 1995, luego el contrato requería formalidades plenas en atención a que la cantidad de $ 3.500.000 pesos, era superior a 15 salarios mínimos legales mensuales, según lo estableció el artículo 39 de la ley 80 de 1993, pues el precio del contrato equivalía a 29,42 salarios mínimos, por manera que esta clase de contrato requería a) constancia de que el alcalde solicitó varias ofertas pero solo recibió una de ellas; b) constancia de que no existen varias personas que puedan proveer esos bienes o servicios c) certificado de existencia y representación legal de la firma proponente d) acto administrativo que designe el interventor o el supervisor del contrato y e) comunicación de la adjudicación al proponente seleccionado y a los no seleccionados.

 

Todas estas irregularidades le permitieron al fallador establecer que el procesado SEGUNDO CABEZA PULIO al ordenar la cancelación del anticipo el 7 de noviembre de 1995, materializó el propósito de permitirle al contratista la obtención de un provecho ilícito, en tanto era tal el cúmulo de falencias que hacían imposible cualquier acción para recuperar los recursos invertidos a través de las acciones pertinentes.

 

En estas condiciones, resulta evidente que hubo una apropiación, pero a diferencia del peculado, esta afectación al patrimonio de la administración pública se produjo dentro de la celebración de un contrato de suministro celebrado con el señor CAMILO ENRIQUE ATARA, en el que fueron incumplidos los términos y requisitos en cada una de las etapas previstas por el legislador para llevar a cabo su celebración y ejecución, por manera que no le asiste razón al recurrente cuando sostiene que la conducta desplegada por su prohijado se adecua al tipo penal de peculado por apropiación. (...)»

Regla

Un servidor público no puede suscribir contrato de suministro, bajo la modalidad de contratación directa, cuando no recibieron varias ofertas, no se aportó el certificado de la Cámara de Comercio y la póliza de cumplimiento a favor de la entidad, no se realizó la publicación del contrato en la Gaceta o Diario Oficial de la Entidad Contratante, no se designó el interventor o el supervisor del contrato y se efectuó el pago de los anticipos antes de formalizar el contrato, sin incurrir en el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, porque:  
  1. Todas estas irregularidades materializó el propósito de permitirle al contratista la obtención de un provecho ilícito, en tanto era tal el cúmulo de falencias que hacían imposible cualquier acción para recuperar los recursos invertidos a través de las acciones pertinentes.
  2. Se incumplió los términos y requisitos en cada una de las etapas previstas la Ley para llevar a cabo la celebración y ejecución del contrato.
  3. Al permitir la apropiación de recursos que eran destinados para la ejecución de un contrato se generó una afectación al patrimonio de la administración pública.
  4. La afectación al patrimonio se produjo dentro de la celebración de un contrato, en el que fueron incumplidos los términos y requisitos en cada una de las etapas.

Decisión

NO CASAR el fallo impugnado.

Órdenes

Artículo 23 de la ley 80 de 1993

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

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