Intervención del servidor público en la etapa de ejecución y liquidación de un contrato no constituye la conducta de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades

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El Director de la Umata, José Ricardo Castillo Soriano, del municipio de Silvania  expidió constancia a través de la cual certificó el cumplimiento a satisfacción de la obra que contrató su hermano José Eduardo Castillo Soriano con el Alcalde Willer Octavio Barrera Peña, para el embellecimiento de la vía ecológica del municipio. Dicha certificación se expidió una vez ejecutado el contrato.

Problema Jurídico

¿Puede un servidor público intervenir en la fase de ejecución y liquidación de un contrato administrativo certificando el cumplimiento de la obra, sin incurrir en el tipo penal de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades?

Razones de la decisión

«(…) No se trata, pues, de un olvido del legislador de incluir en el tipo de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades la intervención indebida del servidor público en la fases de ejecución y liquidación,  pues acorde con la previsión establecida en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, las inhabilidades e incompatibilidades no sólo son taxativas, sino que se predican de la participación “en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales”, no de la etapa de ejecución,  pues en ella, la voluntad de la administración plasmada en el contrato administrativo se manifiesta, como se ha dejado expuesto, a través de las denominadas operaciones administrativas que corresponden a un fenómeno posterior a su existencia y perfeccionamiento y con el que se busca materializar el consentimiento expresado en aquél, es decir, hacerlo operante desde el punto de vista de su eficacia.

(…)

Debido a ello, dada la característica material que ostenta la fase de ejecución contractual, por ende de las operaciones administrativas a través de las cuales se realiza, termina siendo un contrasentido aplicar en dicha etapa un régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para las fases previas y de celebración de contratos con el evidente riesgo de incurrir en la utilización excesiva de elementos normativos que en la práctica conducirían a dejar en manos del juez la determinación del alcance del tipo penal”[1].             

Así las cosas, como no se remite a duda que la conducta del procesado consistente en expedir la aludida certificación de cumplimiento de la obra, punto sobre el cual coinciden los sentenciadores de instancia, constituye un acto de intervención en la etapa de liquidación del contrato que no sanciona el tipo penal de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, razonable se impone colegir que efectivamente se presentó en su caso una violación directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 144 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 80 de 1993 y por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, por haber extendido su alcance a una situación no prevista en este tipo penal. (...)»

[1] Sentencia del 20 de mayo de 2003, rad. 14699.

Regla

Un servidor público puede intervenir en la fase de ejecución y liquidación de un contrato administrativo certificando el cumplimiento de la obra, sin incurrir en el tipo penal de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, porque:

1. Las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas, y se  predican de la participación “en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales”, no de la etapa de ejecución.
2. La administración se manifiesta en la fase de ejecución a través de operaciones administrativas, que corresponden a un fenómeno posterior a la existencia y perfeccionamiento del contrato.
3. La certificación por cumplimiento de obra constituye un acto de intervención en la etapa de liquidación del contrato, conducta que no sanciona el tipo penal de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

Decisión

PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada sólo en cuanto corresponde a la condena contra JOSÉ RICARDO CASTILLO SORIANO, por las razones expuestas en la anterior motivación.

SEGUNDO: ABSOLVER, en consecuencia, al procesado en mención del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades por el cual fue acusado en el presente asunto.

TERCERO: PRECISAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

Citas de precedentes en ratio decidendi

Marco jurídico

Artículo 144 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995, en sus artículos 18 y 32.

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