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Un servidor público es responsable del tipo penal de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales cuando celebra un contrato interadministrativo con una cooperativa para eludir el proceso licitatorio

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-17574-2004

Identificadores

Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Etapa contractual
Etapa precontractual
Contrato de compraventa
Contrato interadministrativo
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Etapa contractual
Etapa precontractual
Contrato de compraventa
Contrato interadministrativo

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-17574-2004

Caso

LUIS FERNANDO CONTRERAS ROMERO, ALCALDE DEL MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ

Hechos relevantes

El 3 de julio de 1996, Luis Fernando Contreras Romero, en calidad de Alcalde del Municipio de Zipaquirá, suscribió con Claudia Edilma Hernández Velásquez, en condición de Gerente y representante legal de la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualivá (ADCOOPGUALIVA LTDA), un convenio interadministrativo, mediante el cual la cooperativa se obligaba a suministrar al Municipio, a título de compraventa, la cantidad de 4.300 metros de tubería PVC RDE, por valor de $357’908.952, para la ampliación de la red del acueducto regional Cogua-Nemocón-Zipaquirá, en el tramo Neusa - tanque San Antonio. 

 

Claudia Edilma Hernández Velásquez, en calidad de Gerente y Representante Legal de la Cooperativa, suscribió con Matilde Alvarado de Cabra, representante legal del establecimiento comercial Distribuidora Eternit del Municipio de Zipaquirá, un contrato de compraventa, mediante el cual esta última se obligaba a transferir a la Cooperativa, 4.300 metros de tubería RDE, por valor de $347’171.684.

 

El 10 de octubre de 1997, Edgar Rodríguez Méndez, en condición de Contralor Municipal de Zipaquirá, presentó denuncia penal para que se realizara la respectiva investigación por los hechos ya señalados, destacando al efecto varios aspectos: (1) Que la celebración del contrato requería de licitación pública en razón a su cuantía, y que ADCOOPGUALIVA sirvió de intermediaria con el fin de obviar el cumplimiento de esta exigencia. (2) Que la Cooperativa debió contratar a través de licitación pública, según concepto emitido por el Jefe de Asuntos Legales de DANCOOP, y no en forma directa como lo hizo. (3) Que el contrato celebrado entre el Municipio y ADCOOPGUALIVA habría tenido un sobrecosto aproximado de $63’616.952.oo, según cotizaciones que realizó personalmente con otros proveedores. (4) Que un año después de la celebración del contrato, no había sido iniciada todavía la obra, ni recibida toda la tubería.

 

Se determinó igualmente que la señora Ana Matilde Alvarado de Cabra, representante legal del establecimiento comercial encargado de suministrar en venta los tubos al Municipio, por intermedio de ADCOOPGUALIVA LIMITADA, es esposa de Pedro Jesús Cabra Alonso, persona con la cual el Alcalde Luis Fernando Contreras Romero mantenía relaciones de amistad y políticas, y que durante su administración el Municipio celebró varios contratos de suministro con el mismo establecimiento comercial, por diferentes valores, según consta en certificación de 30 de julio de 1999, expedida por la Secretaria de Hacienda Municipal . 

Problema Jurídico

¿Puede un servidor público celebrar un contrato interadministrativo con una cooperativa, cuyo objeto es la adquisición de tubería para el alcantarillado de un municipio, cuando la cooperativa no tenía la capacidad de cumplir con el objeto, por lo que tuvo que subcontratar con un particular para la adquisición de la tubería, sin incurrir en el delito de celebraciones de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales?

Regla ampliada

Principio de prelación de la cooperativas en la contratación estatal. «(…)El principio de prelación obligatoria y de tratamiento especial de las cooperativas en los procesos de adjudicación de los contratos con las entidades estatales, que preveía el artículo 147 de la ley 79 de 1988, solo  operaba cuando el organismo cooperativo cumplía los requisitos legales, y se encontraba en iguales o mejores condiciones frente a los demás proponentes, en manera alguna cuando actuaba por fuera del marco legal o estatutario aplicable, o cuando su propuesta resultaba desfavorable frente a otras ofertas del mercado, como sucedía en el caso objeto de  estudio. (…)» 

Razones de la decisión

«(…) En la sentencia impugnada, el Tribunal, al exponer las razones en las cuales sustentaba la decisión absolutoria, analizó el primer aspecto (legalidad formal del convenio), pero omitió referirse al segundo. Nada dijo sobre los argumentos en los cuales se encontraba sustentada la acusación y la decisión de condena por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, ni sobre las pruebas aportadas al proceso que servían de substrato a la declaración de responsabilidad por este ilícito, que ahora el demandante en casación retoma, para mostrar cómo el Tribunal, al ignorar su contenido, incurrió en evidentes errores de existencia por omisión, que lo llevaron a tomar una decisión equivocada. 


¿Qué aspectos muestran la afirmación del recurrente en el sentido de que la Administración Cooperativa actuaba en condición de simple intermediaria? En primer lugar, la ausencia absoluta de capacidad de  ADCCOPGUALIVA LIMITADA para cumplir el objeto de contrato. Los elementos de prueba allegados al proceso, entre los que se cuentan el testimonio de Pedro Nel González (Gerente Comercial de Pavco), la certificación de 5 de marzo expedida por el Jefe del Departamento de Licitaciones y Contratos de dicha empresa, y los estatutos de la administración cooperativa, acreditan que ésta no producía, ni distribuía, ni comercializaba tubos PVC RD 26X14 para construcción de acueductos (fls.345/1, 207/1 y 91/1).


De allí la identidad de objeto en los dos contratos consecutivamente celebrados. Basta confrontar el convenio suscrito por el Municipio de Zipaquirá con ADCOOPGUALIVA LIMITADA, y el realizado inmediatamente después por ADCOOPGULIVA LIMITADA con DISTRIBUIDORA ETERNIT,  para advertir que el objeto contractual es el exactamente el mismo (compraventa de 4.300 metros de tubería PVEC RD 26X14 pulgadas), aspecto que de suyo indica que la Administración Cooperativa no se encontraba en condiciones de cumplir el objeto de contrato, y que para hacerlo necesitó acudir a la figura de la subcontratación.

Las pruebas ignoradas por el Tribunal permiten afirmar igualmente que el Municipio de Zipaquirá no tenía ninguna vinculación con la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualivá, que la moviera a utilizar sus servicios,  y que la actividad que esta última se comprometió a realizar, tampoco hacía parte de las actividades propias de su objeto social. El Municipio de Zipaquirá, según se dejó visto en el recuento que se hizo de la actuación procesal, no era socio de la Administración Cooperativa, ni ésta tenía fijada su sede en dicho Municipio. Y sus estatutos, en los literales b) y c) del artículo 9º, la autorizaban para “construir y mantener obras de acueducto”, y para “coordinar la adquisición de equipos, maquinarias, materiales e insumos”, no para comercializarlos (fls.95-122/1).    

 

(…)


Un elemento de prueba más que conduce a mostrar la ausencia de transparencia en la negociación, es la diferencia de precios que en relación con el mismo pedido (4.300 metros de tubos PVC RD 26X14), certificó DISTRIBUIDORA ETERNIT en sus cotizaciones. Uno al Municipio por valor de $357’908.952.oo (fls.69 Anexo 1 y 69 de la carpeta del C.T.I), y otro a ADCOOGUALIVA LIMITADA por valor de $347’171.684.oo (fls.70 ibídem), situación que solo admite una explicación de cara a la verdad que revela el proceso: evitar que el precio de los dos contratos fuese el mismo.

 

(…)


Aparte de lo que se deja expuesto, se tiene que el contrato ninguna ventaja representaba para la administración Municipal. Por el contrario, la sola intermediación de la Administración Cooperativa generaba para el Municipio un sobrecosto de $10’737.268.oo, sobre el precio ofrecido por  distribuidora, la que a su vez, reportó ganancias equivalentes a un 20 o 25% sobre el precio total del contrato (es decir, $70’000.000.oo aproximadamente), condiciones que, como destaca acertadamente la Delegada en su concepto, resultaban demasiado onerosas para el fisco municipal. Mejores precios hubieran podido lograrse con otros distribuidores, o directamente con la productora, de haberse acudido al proceso licitatorio.  (…)» 

Regla

Un servidor público no puede celebrar un contrato interadministrativo con una cooperativa, cuyo objeto es la adquisición de tubería para el alcantarillado de un municipio, cuando la cooperativa no tenía la capacidad de cumplir con el objeto, por lo que tuvo que subcontratar con un particular para la adquisición de la tubería, sin incurrir en el delito de celebraciones de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales, porque:

  1. Aunque el contrato interadministrativo se revelaba lícito, pues fue celebrado entre dos entidades estatales, lo que realmente se evidencia es que dicho contrato se celebró con el fin de favorecer a un tercero, obviando así el proceso licitatorio
  2. En razón de su objeto y cuantía, dicho contrato debió someterse a un proceso de licitación.
  3. La Cooperativa actuó en condición de simple intermediaria, en razón a la ausencia absoluta de capacidad de la misma para cumplir el objeto de contrato, pues al no poder cumplir con el objeto debió acudir a la subcontratación, favoreciendo así a terceros y obviando en aparente legalidad el proceso licitatorio.

Decisión

Primero Desestimar la demanda de casación presentada por el defensor de la acusada Claudia Edilma Hernández Velásquez.

 

Segundo Estimar el cargo presentado por el Fiscal del proceso. En consecuencia, se CASA la sentencia impugnada en cuanto dispone la absolución del procesado Luis Fernando Contreras Romero por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, y en su lugar, se lo condena, en los términos indicados en la sentencia de primera instancia.

Marco jurídico

Decreto ley 100 de 1980. Artículo 146 Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
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