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La celebración de un contrato de prestación de servicios sin realizar los procedimientos adecuados que exige el principio de selección objetiva vulnera los derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio público

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E AP02130 DE 2013

Identificadores

Licitación pública
Contrato de prestación de servicios
Contratación estatal
Patrimonio estatal
Principio de planeación
Principio de selección objetiva
Empresas industriales y comerciales del Estado
Acción popular
Moralidad pública
Licitación pública
Contrato de prestación de servicios
Contratación estatal
Patrimonio estatal
Principio de planeación
Principio de selección objetiva
Empresas industriales y comerciales del Estado
Acción popular
Moralidad pública

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E AP02130 DE 2013

Caso

RODRIGO VALENCIA CAICEDO VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI E.I.C.E E.S.P Y OTRO  

Hechos relevantes

Mediante comunicación, el Agente Especial de EMCALI le manifestó al presidente de la fundación Parque Tecnológico del Software–PARQUESOFT su interés en recibir propuesta de un administrador o integrador con el objeto de contratar el diseño y la implantación de su nueva plataforma tecnológica. Al día siguiente, la Junta Directiva de la fundación Parque Tecnológico del Software–PARQUESOFT decidió, en reunión extraordinaria, autorizar ilimitadamente al Presidente de dicha fundación para presentar la propuesta y celebrar todos los contratos requeridos para la ejecución de la Plataforma Tecnológica Integrada de EMCALI.

 

Antes de que PARQUESOFT recibiera la carta con la que EMCALI la invitó a ofertar, ya tenía conocimiento de que había sido seleccionada para ser la proponente de la ejecución del proyecto, pues cuando recibió la invitación, hacía (14) días que su Presidente había convocado a la junta directiva para que decidiera sobre la presentación de la propuesta que les solicitaría EMCALI.

 

El 15 de diciembre de 2004, la fundación PARQUESOFT presentó propuesta a EMCALI para ejecutar el proyecto de Plataforma Tecnológica integrada, por un valor de $65.806.758.000.oo discriminado por componentes, en la misma forma como lo tenía presupuestado la contratante. Esta propuesta de PARQUESOFT le fue adjudicada el 14 de febrero 2005, por el Agente Especial de la empresa intervenida.

 

El mismo día de la adjudicación, la fundación PARQUESOFT celebró setenta (70) contratos de mandato, con igual número de personas naturales y jurídicas, en virtud de los cuales se obligó irrevocablemente a actuar como mandatario, sin representación, ante EMCALI, dentro del contrato n.º 100-GG-PS-0051-2005 que se suscribiría entre la Fundación y esta Empresa Industrial y Comercial del Estado.

 

El 21 de febrero de 2005 se suscribió el contrato denominado de “Diseño y Montaje Plataforma Tecnológica No. 100-GG-PS-0051-2005 entre EMCALI EICE ESP y la Fundación Parque Tecnológico del Software–PARQUESOFT”.

Problema Jurídico

¿Puede una empresa comercial e industrial del Estado celebrar un contrato de prestación de servicios sin concurso o licitación pública, impidiendo que otros oferentes concursaran y privando a la entidad de conseguir mejores condiciones de precios y de servicios, sin vulnerar los derechos colectivos de la moralidad administrativa y patrimonio público?

Razones de la decisión

«(…) Teniendo EMCALI el deber de defender el patrimonio público, en el ámbito de la contratación de su plataforma tecnológica, no estableció el precio del contrato, a partir de instrumentos idóneos de determinación de costos eficientes y tampoco hizo uso de mecanismos apropiados de formación de precios, resultantes de la libre interacción de la oferta y la demanda, en condiciones de competencia, como lo exigen los artículos 209, 334 y 365 de la Constitución Política y las Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998.


(...)


Lo que se conoce, es que el valor al que se hace referencia, finalmente tomado como precio del contrato, fue presupuestado directamente por EMCALI a partir de estimaciones que no lograron conocerse en el sub lite, razón por la cual puede afirmarse que no respondieron a parámetros objetivos, a pesar de la importancia del proyecto y las particulares características resaltadas en las distintas intervenciones procesales de los demandados. Y, en adición, que el contratista se limitó a reproducir en la oferta la exacta distribución realizada por EMCALI, de la estimación presupuestal del proyecto.


(...)


Lo expuesto si se considera que, aunado a la vulneración de la normatividad antes referida, ante la difícil situación financiera y empresarial por la que atravesaba, lejos de defender a la entidad, a los acreedores y a los usuarios, EMCALI fue desleal a su misión, en cuanto, actuando de manera contraria a la libre competencia y eficiencia económica, transparencia y neutralidad, omitió aplicar los procedimientos establecidos que, además de sujetarse al ordenamiento, le habrían permitido acceder a mejores condiciones, logrando eficiencia en los costos en la prestación del servicio y proteger el patrimonio público. (…)»

Regla

Una empresa comercial e industrial del Estado no puede celebrar un contrato de prestación de servicios sin concurso o licitación pública, impidiendo que otros oferentes concursaran y privando a la entidad de conseguir mejores condiciones de precios y de servicios, sin vulnerar los derechos colectivos de la moralidad administrativa y patrimonio público, porque:

  1. La empresa no estableció el precio del contrato a partir de instrumentos idóneos de determinación de costos eficientes y tampoco hizo uso de los mecanismos apropiados de formación de precios, resultantes de la libre interacción de la oferta y la demanda.
  2. No se respetaron los parámetros objetivos de contratación estatal a pesar de la importancia del proyecto.
  3. La empresa fue desleal en cuanto actuó de manera contraria a la libre competencia y eficiencia económica, transparencia y neutralidad, omitió aplicar los procedimientos establecidos.
  4. El daño al erario público pudo haberse evitado si se hubiera logrado eficiencia en los costos en la prestación del servicio.

 

Decisión

REVOCAR la Sentencia del 27 de septiembre de 2005, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar:

 

PRIMERO: AMPARAR los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, vulnerados por la invitación a contratar formulada por la demandada mediante la comunicación 100-GG-1004-04 del 2 de diciembre de 2004 y la celebración del Contrato No. 100-GG-PS-0051-2005, el 21 de febrero del mismo año, entre Empresas Municipales de Cali– EMCALI E.IC.E y la Fundación Parque Tecnología del Software–PARQUESOFT.  Y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, por contravenir el orden público, de la invitación y el contrato de los que aquí se trata, por las razones consignadas en las consideraciones de esta providencia.

 

SEGUNDO: ORDENAR a la fundación Parque Tecnología del Software–PARQUESOFT que restituya a EMCALI E.I.C.E E.S.P. la parte del precio correspondiente a la utilidad del contrato No. 100-GG-PS-0051-2005, junto con los intereses legales, por un valor total de Cuatro mil novecientos treinta y cinco millones cincuenta mil doscientos veintiséis pesos con setenta y cuatro centavos ($4.935.050.226,74), dentro de un término no mayor a tres (3) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

 

TERCERO: ORDENAR a EMCALI E.I.C.E E.S.P que, bajo la vigilancia del Comité  de que trata el numeral siguiente, adelante todas las gestiones necesarias para que la fundación PARQUESOFT le restituya el valor del precio del contrato señalado en el punto anterior.

 

CUARTO: CONFORMAR un Comité de Vigilancia que verifique el cumplimiento de esta sentencia, el cual estará integrado por i) un Magistrado designado para el efecto por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ii) la parte actora, iii) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como entidad encargada de velar por los derechos de los usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, iv) el  Vocal de Control del Comité de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y aseo de Cali, iv) la Procuraduría General de la Nación, como representante del Ministerio Público y v) la Contraloría General de la República, entidad encargada constitucionalmente del control fiscal de los recursos públicos.

 

QUINTO: Negar al actor popular el derecho al incentivo económico.

 

SEXTO: REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

 

SÉPTIMO: REMÍTASE por Secretaría a la Procuraduría General de la Nación, copia del presente fallo, para que adelante las investigaciones a que haya lugar por las irregularidades en que incurrieron los funcionarios de EMCALI E.I.C.E. E.S.P en la celebración del contrato No. 100-GG-PS-0051-2005.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 24. Ley 142 de 1994. Artículos 31 y 32.

Conceptualizaciones

Patrimonio público«(…) Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular. (…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: La celebración de un contrato de prestación de servicios sin realizar los procedimientos adecuados..
Síntesis
1. ACCIONES POPULARES
Fichas
Identificadores
  • Licitación pública
  • Contrato de prestación de servicios
  • Contratación estatal
  • Patrimonio estatal
  • Principio de planeación
  • Principio de selección objetiva
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Acción popular
  • Moralidad pública
  • Licitación pública
  • Contrato de prestación de servicios
  • Contratación estatal
  • Patrimonio estatal
  • Principio de planeación
  • Principio de selección objetiva
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Acción popular
  • Moralidad pública
  • Normativa
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