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El servidor público que celebra, a través de la modalidad de contratación directa, un convenio de inversión en grupo cerrado de capitalización con dineros del municipio es responsable del tipo penal de celebración e contrato sin el lleno de los requisitos legales

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-18454-2004

Identificadores

Etapa contractual
Etapa precontractual
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Licitación pública
Contratación directa
Contratación estatal
Etapa contractual
Etapa precontractual
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Licitación pública
Contratación directa
Contratación estatal

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-18454-2004

Caso

ALBERTO HUGO GUERRA GUERRA, COMO ALCALDE MUNICIPAL DE SAN DIEGO (CESAR)

Hechos relevantes

El señor Alberto Hugo Guerra Guerra, como alcalde municipal de San Diego, contrató con Colseguros una póliza de capitalización que beneficiaría al Municipio, en donde se comprometió a depositar a favor de esa compañía la suma de $70’000.000.00 mensuales, por un término de 24 meses, dineros éstos que tomó de la disponibilidad presupuestal.

 

Dicha contratación se llevó a cabo mediante la modalidad de contratación directa, no existió licitación pública ni paramentos de objetividad para la elección de los contratistas inversionistas.

 

Un mes después de celebrado el contrato, el alcalde desistió del negocio, perjudicando al municipio porque tuvo que hacer erogación por $63’000.000.00 a favor de los agentes vendedores de la compañía.

Problema Jurídico

¿Puede un servidor público celebrar, a través de la modalidad de contratación directa, un convenio de inversión con una aseguradora, en el se invirtió el dinero del municipio por un término de 24 meses, sin incurrir en el tipo penal de celebración e contrato sin el lleno de los requisitos legales?

Razones de la decisión

«(…) En efecto, acorde con lo dispuesto por el artículo 24 del Estatuto general de la contratación pública contenido en la Ley 80 de 1.993, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”, salvedad hecha de aquellos casos a que expresa mención hace la ley, sin que de alguno de ellos participe el de inversión de los dineros del municipio como procedió el procesado.


Ni más ni menos, en virtud del principio de transparencia a que alude la citada disposición, se procura que la selección de quien debe contratar con el Estado se realice respetando la regla de igualdad, de manera tal que –en esas condiciones- se garantice a los diversos aspirantes la posibilidad de participar en el proceso de licitación o concurso y adjudicación de un contrato con una entidad pública y si -como se afirma en la sentencia- pese a que por virtud de la Ley en el caso de la inversión de recursos por la que optó el burgomaestre era imprescindible la licitación o concurso público, dadas sus características y naturaleza, solamente tergiversando su material contenido podía llegar a concluirse que el mismo se verificó con acatamiento de los principios de transparencia, moralidad, o de los que rigen la función administrativa, esto es, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la C.P.)


(…)


Es muy claro -pues así lo ha definido la jurisprudencia- que tratándose de la descripción típica del delito de contrato sin requisitos legales, en casos como el presente (frente al texto del nuevo Código Penal –artículo 410 de la Ley 599 de 2.000-) ha de valorarse la conducta con sujeción al artículo 146 de la anterior codificación sustantiva ya que por comportar ese ingrediente subjetivo una mayor riqueza descriptiva lo hace en esa medida más exigente a la hora de su adecuación.

 

La Corte ha tenido oportunidad de precisar, a partir de dicho supuesto, que:

 

 “No bastaba por tanto, que el servidor público celebrare un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales para que tal conducta fuere punible, sino que además se hace necesario establecer que dicha acción la ejecutó el procesado ‘con el propósito de obtener un provecho ilícito para si, para el contratista o para un tercero’, ingrediente éste que no puede confundirse necesariamente con un aprovechamiento económico, pues otro delito se habría cometido, cuando ciertamente él obedece a otra concepción dentro de las diversas que ofrece el bien jurídico protegido, pues expresándose la administración pública de diferentes maneras, es obvio que la variedad de tipos penales que tienden a su tutela también lo hacen desde diversos ámbitos, ya sea protegiendo directamente el patrimonio del estado, la manera como éste se compromete o utiliza, la eficiencia y eficacia de la administración, la moralidad de ésta, el comportamiento de sus servidores, etc.

 

El proceso de contratación administrativa, el mecanismo a través del cual el Estado y sus entes comprometen sus recursos, como función administrativa que es, “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”(art. 209 C.N.), a través de ella “las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos” (art. 4º Ley 80 de 1.993), por eso se trata de un proceso reglado que necesariamente obedece a unos principios, a unos fines, a ciertas competencias e ineludiblemente al agotamiento de una serie de etapas y al cumplimiento de ciertos requerimientos que tienden a garantizar los fines generales del Estado y los específicos de la contratación, y a que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades igualitarias y transparentes que garantice, ante los administrados, que no se va a arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno; en fin, el proceso de contratación administrativa está sometido ineluctablemente al principio de legalidad, por ello el servidor público está obligado a hacer lo que en ese respecto le ordena el correspondiente estatuto, no puede, so pena de incurrir en un hecho punible, omitir tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así, en últimas, resulte beneficioso de algún modo para la administración.


Lo que se protege, entonces, a través del tipo penal de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” es precisamente ese principio de legalidad de la contratación administrativa, sancionándose en consecuencia al servidor público que, al celebrar un convenio, se aparte de las exactas previsiones normativas que el legislador ha previsto para las diversas etapas de la contratación” (Unica 18.754. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote,  20 de mayo de 2.003).

 

Insostenible resulta entonces afirmar -como se hace en la sentencia- que el contrato de inversión en una cédula de capitalización como el celebrado por el encausado, por aparentemente representar para el municipio cierto rendimiento financiero, excluía el propósito de aprovechamiento ilícito, pues descartado que tal ingrediente diga relación necesaria y exclusivamente a una ventaja de carácter económico, es patente que él hace referencia a cualquier interés derivado del desconocimiento del proceso reglado que ha debido mediar para llevarse a cabo el cuestionado contrato.


Desde luego que la empresa Colseguros S.A. hubo de beneficiarse con la contratación, dado que el privilegio de ser escogida directamente, no sólo supuso disponer de una suma superior a los doscientos millones de pesos, sino fundamentalmente, por el reconocimiento de su nombre y el hecho de sustentar el producto ofrecido con una experiencia de inversión de dineros públicos, utilidad que obviamente queda cobijada por los supuestos interpretativos de dicho elemento en el respectivo tipo penal, por constituir -en las condiciones dadas- un ilícito provecho, que se deriva por tanto -como ya se observó- de la manifiesta vulneración al principio de legalidad de la contratación administrativa. (…)»

Regla

Un servidor público no puede celebrar, a través de la modalidad de contratación directa, un convenio de inversión con una aseguradora, en el se invirtió el dinero del municipio por un término de 24 meses, sin incurrir en el tipo penal de celebración e contrato sin el lleno de los requisitos legales, porque:

  1. De acuerdo con lo dispuesto por Estatuto general de la contratación pública, la escogencia del contratista se debe de efectuar siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo aquellos casos a que expresa mención hace la ley, sin que de alguno de ellos participe el de inversión de los dineros del municipio como procedió el procesado.
  2. En el caso de la inversión de recursos de una entidad pública es imprescindible la licitación o concurso público, dadas sus características y naturaleza.

Decisión

PRIMERO CASAR parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de revocar la absolución proferida en favor del procesado Alberto Hugo Guerra Guerra por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. SEGUNDO Por ende, CONDENAR a Alberto Hugo Guerra Guerra como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.   TERCERO  Imponer en consecuencia a Alberto Hugo Guerra Guerra la pena de cinco (5) años y cinco (5) meses de prisión, multa por el equivalente a veintitrés (23) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por dos (2) años y tres (3) meses.   CUARTO Condenar a Alberto Hugo Guerra Guerra a pagar como indemnización de perjuicios el equivalente en moneda nacional a cuatro mil (4.000) gramos oro a favor del municipio de San Diego (Cesar).   QUINTO NEGAR a Alberto Hugo Guerra Guerra la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el sustituto de la prisión domiciliaria y en consecuencia disponer su inmediata captura, a efecto de que purgue la pena aquí impuesta.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993

Decreto ley 100 de 1980. Artículo 146.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

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